Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz zu FN ***** eingetragenen F***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in U***** über den Revisionsrekurs des Geschäftsführers Franz K*****, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 5. Dezember 2007, GZ 4 R 169/07s 7, mit dem der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 11. Oktober 2007, GZ 47 Fr 747/07h 4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 15 FBG iVm § 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Die F***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in U***** ist im Firmenbuch des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz zu FN ***** eingetragen; sie ist eine große Kapitalgesellschaft im Sinne des § 221 Abs 3 UGB.
Am 13. 3. 2007 legte ihr Geschäftsführer dem Erstgericht die Bilanz für das Jahr 2006 zum maßgeblichen Stichtag 31. 12. 2006 vor, woraufhin ihn das Erstgericht am 23. 8. 2007 unter Androhung einer Zwangsstrafe aufforderte, binnen 14 Tagen den „nach der Aufstellung des Jahresabschlusses an die Gesellschafter zugesendeten Gewinnverwendungsvorschlag" sowie „den von den Gesellschaftern sodann gefassten Gewinnverwendungsbeschluss" nachzureichen oder darzulegen, dass diese Verpflichtung nicht besteht.
Am 30. 8. 2007 legte der Geschäftsführer „den Umlaufbeschluss vom 19. 4. 2007" ohne weiteren Kommentar vor. Aus diesem ergibt sich unter anderem, dass der geprüfte Jahresabschluss einen Bilanzgewinn von 310.496,36 EUR ausweist; dieses Bilanzergebnis werde in die Gewinnrücklage eingestellt.
Das Erstgericht verhängte daraufhin über den Geschäftsführer gemäß § 277 Abs 1 UGB eine Zwangsstrafe in Höhe von 200 EUR; dieser sei dem Auftrag zur Vorlage des Gewinnverwendungsvorschlags nicht nachgekommen.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung einen Ergebnisverwendungsvorschlag im Sinne des § 277 Abs 1 UGB auch dann vorlegen muss, wenn ein Beschluss der Gesellschafter über die Verwendung des Ergebnisses bereits vorliegt. In der Sache selbst vertrat das Rekursgericht die Auffassung, die Behauptung des Geschäftsführers im Rekurs, der Vorschlag zur Gewinnverwendung sei im Text des Umlaufbeschlusses, den er den Gesellschaftern persönlich zur Entscheidung übergeben habe, enthalten gewesen, sei gemäß § 49 AußStrG als Neuerung unbeachtlich. Aus §§ 22, 30g und 30k GmbHG sowie § 277 Abs 1 UGB ergebe sich unter anderem die Verpflichtung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zur Erstattung eines Vorschlags für die Gewinnverwendung; dieser sei neben dem Beschluss über die Verwendung des Gewinns beim Firmenbuch einzureichen. Diese Offenlegungspflicht diene vor allem der Unterrichtung Dritter; es komme dabei nicht darauf an, ob sich - für wen auch immer - aus einem Gewinnverteilungsvorschlag ein „Erklärungsmehrwert" gegenüber dem Verteilungsbeschluss ergibt.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.
1. Der Geschäftsführer bestreitet im Revisionsrekursverfahren nicht, dass die Offenlegungsverpflichtungen des § 277 UGB auf seine Gesellschaft anzuwenden sind. Nach dessen Absatz 1 hat aber der gesetzliche Vertreter einer Kapitalgesellschaft unter anderem den Jahresabschluss, den Vorschlag über die Verwendung des Ergebnisses und den Beschluss über dessen Verwendung beim Firmenbuchgericht einzureichen.
2. Der Revisionsrekurs macht jedoch geltend, es bestehe - im Gegensatz zum Vorstand einer Aktiengesellschaft - keine gesetzliche Verpflichtung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einen Gewinnverteilungsvorschlag zu erstellen; gebe es aber einen solchen nicht, könne er auch nicht mit Zwangsstrafen verhalten werden, ihn beim Firmenbuch einzureichen. Jedenfalls wäre die Verletzung einer - allenfalls doch bestehenden - Pflicht zur Erstellung nicht mit der Verhängung von Zwangsstrafen bedroht.
2.1. Nach § 222 Abs 1 UGB haben die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft den um den Anhang erweiterten Jahresabschluss sowie einen Lagebericht aufzustellen und den Mitgliedern des Aufsichtsrats vorzulegen; nach § 22 Abs 2 GmbHG sind den Gesellschaftern Jahresabschluss und Lagebericht zuzusenden, nach § 22 Abs 3 GmbHG unter anderem auch der Vorschlag des Geschäftsführers für die Gewinnverteilung, wenn ihre Einsichtsrechte im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen sind.
Trotz dieser Einschränkung schließt die Lehre aus § 22 Abs 3 GmbHG, dass allgemein eine Pflicht des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zur Aufstellung und Übersendung eines Gewinnverteilungsvorschlags besteht ( Kastner/Doralt/Nowotny , Gesellschaftsrecht5 [1991] 436 FN 10; Koppensteiner , GmbHG² [1999] § 22 Rz 20; Ch. Nowotny in Straube , HGB² [2000] § 222 Rz 10; ebenso nunmehr Koppensteiner/Rüffler , GmbHG³ [2007] § 22 Rz 35, deren Einschränkung dieser Verpflichtung auf jene Fälle, in denen ein Verteilungsbeschluss überhaupt in Betracht kommt, im vorliegenden Verfahren in Anbetracht des tatsächlich gefassten Verteilungsbeschlusses nicht von Bedeutung ist).
Der erkennende Senat hält diese Auffassung für vertretbar; der Gewinnverteilungsvorschlag hängt ja sachlich nicht unmittelbar mit dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Einsichtsrechts zusammen; vielmehr hat der Geschäftsführer im Hinblick auf geplante Geschäftsführungsmaßnahmen über die Finanzierungserfordernisse Bescheid zu wissen und sachgerechte Entscheidungen zu empfehlen.
Die Ansicht der Vorinstanzen, der Geschäftsführer habe im vorliegenden Fall gegen seine Verpflichtung, einen Gewinnverteilungsvorschlag zu erstellen, verstoßen, entspricht der dargelegten Auffassung. Dass tatsächlich - wie der Geschäftsführer in seinem Rekurs behauptet hat - ein Vorschlag zur Gewinnverwendung im Text des Umlaufbeschlusses, den er den Gesellschaftern persönlich zur Entscheidung übergeben hat, enthalten gewesen wäre, kann der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs nicht zugrunde gelegt werden: Der Geschäftsführer hat es unterlassen, einen diesbezüglichen Beweis durch Vorlage dieses Textes zu erbringen; im Übrigen verstießen seine diesbezüglichen Rekursbehauptungen gemäß § 49 AußStrG gegen das Neuerungsverbot und waren daher unbeachtlich.
2.2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Verhängung eines Beugemittels dort nicht in Betracht kommt, wo die zu erzwingende Handlung vom Betroffenen auf keinen Fall gesetzt werden kann; wenn die Erbringung einer Leistung unmöglich ist, sind Zwangsmittel nicht anzuwenden (6 Ob 64/04m). Es ist im vorliegenden Verfahren allerdings nicht ersichtlich, weshalb der Geschäftsführer „auf keinen Fall" in der Lage sein sollte, seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen, indem er einen Gewinnverteilungsvorschlag erstellt und beim Firmenbuchgericht einreicht. Dass „lediglich" die Nichteinreichung mit Zwangsstrafen sanktioniert ist, nicht jedoch die Unterlassung der Erstellung des Gewinnverteilungsvorschlags, vermag daran nichts zu ändern. Andernfalls hätte es der Geschäftsführer ja in der Hand, der Verhängung von Zwangsstrafen dadurch zu entgehen, dass er seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Erstellung des Gewinnverteilungsvorschlags von Vorneherein nicht nachkommt.
3. Nach Auffassung des Geschäftsführers in seinem Revisionsrekurs ist Regelungszweck des § 277 Abs 1 UGB die Offenlegungsverpflichtung im öffentlichen Interesse zum Schutz aktueller und potenzieller Geschäftspartner der Gesellschaft; diese Verpflichtung diene also Informationszwecken, welche durch Vorlage des Gewinnverteilungsbeschlusses jedoch erreicht seien.
Dem hat allerdings bereits das Rekursgericht zutreffend entgegen gehalten, dass sowohl nach der 4. Bilanzrichtlinie (78/660/EWG) als auch nach § 277 Abs 1 UGB Offenlegungsverpflichtungen des Geschäftsführers hinsichtlich Gewinnverwendungsvorschlag und -verwendungsbeschluss bestehen, und zwar unabhängig davon, ob dadurch ein „Erklärungsmehrwert" erreicht wird.
4. Zuletzt meint der Geschäftsführer noch, er habe angenommen, mangels Existenz eines Gewinnverwendungsvorschlags nicht verpflichtet zu sein, einen solchen vorzulegen, sowie durch Vorlage des Gewinnverwendungsbeschlusses seinen Verpflichtungen gegenüber dem Firmenbuchgericht ausreichend nachgekommen zu sein; bis dahin habe eine derartige Vorgangsweise auch bei anderen Firmenbuchgerichten zu keinen Beanstandungen geführt. Er habe sich daher in einem „Tatbildirrtum" gemäß § 4 StGB befunden, nicht vorsätzlich gehandelt und auch kein Unrechtsbewusstsein gehabt.
Das Erstgericht hat jedoch den Geschäftsführer mit Beschluss vom 23. 8. 2007 - vor Verhängung der Zwangsstrafe - aufgefordert, sowohl Gewinnverwendungsvorschlag als auch Gewinnverwendungsbeschluss einzureichen. Zu dieser Aufforderung hat sich der Geschäftsführer nicht geäußert. Damit konnte er sich nicht in einem „Tatbildirrtum" befinden; seine diesbezüglichen Verpflichtungen waren ihm ja vom Erstgericht ausdrücklich vorgehalten worden. Dass er - wie er behauptet - nicht vorsätzlich gehandelt hat, kann ihn dabei nicht entlasten, weil für die Verhängung von Zwangsstrafen bloße - auch leichte - Fahrlässigkeit ausreicht ( G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer , FBG [2005] § 24 Rz 34). Ebenso wenig ist die Praxis „anderer Firmenbuchgerichte" von Bedeutung; das hier zuständige Erstgericht hatte dem Geschäftsführer seine diesbezügliche Rechtsansicht vor Verhängung der Zwangsstrafe mitgeteilt.
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