Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bohong X*****, vertreten durch Dr. Peter Vcelouch, Rechtsanwalt in Wien als Verfahrenshelfer, gegen die beklagte Partei Yan W*****, vertreten durch Mag. Reinhard Prugger, Rechtsanwalt in Wien als Verfahrenshelfer, wegen 3.867 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 25. September 2007, GZ 44 R 317/07d 83, womit das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 17. April 2007, GZ 17 C 953/03v 78, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die miteinander verheirateten Streitteile lebten als chinesische Staatsbürger gemeinsam mit ihrer Tochter in Österreich. Der Kläger arbeitete als Koch, die Beklagte war nicht erwerbstätig.
1998 reiste die Beklagte mit der gemeinsamen Tochter nach China und lebte dort. Dass der Kläger der Beklagten vor ihrer Abreise 100.000 S übergeben hätte, konnte nicht festgestellt werden. Die Streitteile hatten keine gemeinsamen ehelichen Ersparnisse.
Am 28. Jänner 1999 reichte die Beklagte in China die Scheidung ein, eine solche ist nach chinesischem Recht sowohl einvernehmlich als auch durch Klage möglich. Aufgrund ihrer Befürchtung, ein streitiges Scheidungsverfahren werde lange dauern und überdies durch den Aufenthalt des Klägers in Österreich erschwert, willigte die Beklagte in eine einvernehmliche Scheidung vom Kläger ein. Am 10. August 1999 schlossen die Streitteile eine Vereinbarung, die unter anderem festlegte, dass die eheliche Tochter bei der Beklagten „lebt" und diese „freiwillig" die Kosten für deren Pflege und Erziehung „trägt". Diese Vereinbarung schlug der chinesische Rechtsanwalt der Beklagten vor, weil ein streitiges Scheidungsverfahren länger gedauert hätte und die Beklagte an einer schnellen Scheidung interessiert war. Ohne diese Vereinbarung hätte der Kläger einer einvernehmlichen Scheidung nicht zugestimmt.
Der Kläger war beim Scheidungstermin nicht persönlich anwesend, aber durch einen chinesischen Rechtsanwalt vertreten. Vor dem Gerichtstermin hatten Gespräche der Streitteile stattgefunden. Nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger hiebei der Beklagten drohte oder sie psychisch unter Druck setzte. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt in Österreich aufrecht gemeldet, er hätte daher ausfindig gemacht werden können.
Die Beklagte war auch in China nicht erwerbstätig und wohnte gemeinsam mit ihrer Tochter bei ihren Eltern. Diese versorgten beide vollständig, sodass die Beklagte insbesondere für Kleidung, Miete und Lebensmittel nichts zu zahlen hatte.
Noch 1999 kehrte die Beklagte nach Österreich zurück, wo sie sich seither ständig aufhält. Sie begann als Kellnerin zu arbeiten und verdiente damit 400 EUR netto im Monat. Sie wird von ihren Eltern nicht mehr finanziell unterstützt. Seit Juni 2006 ist sie ohne Beschäftigung. Sie heiratete im Dezember 1999 erneut, wohnte mit ihrem zweiten Ehemann zusammen, beide bestritten ihre Auslagen gemeinsam. Im August 2003 verschwand der zweite Ehemann und ist seither verschollen. Die Ehe wurde im Jänner 2005 geschieden. Die Beklagte erhielt zu keiner Zeit Unterhaltszahlungen von ihrem zweiten Ehemann, aus der zweiten Ehe stammen keine Kinder. Derzeit zahlt die Beklagte für ihre Wohnung 370 EUR an Miete.
Die gemeinsame Tochter der Streitteile begehrte in Österreich vom Kläger die Zahlung des gesetzlichen Unterhalts, wozu dieser auch verpflichtet wurde. Er zahlte regelmäßig den festgesetzten monatlichen Unterhalt, im Zeitraum Jänner 2001 bis August 2003 waren dies 3.867 EUR.
Der Kläger, der sich seit 1986 in Österreich aufhält und angelernter Koch ist, arbeitet meist im Ausmaß von 20 Wochenstunden, wofür er etwa 500 bis 600 EUR brutto monatlich verdient. Er war mehrmals arbeitslos, insbesondere seit Mai 2006. In früheren Zeiten der Beschäftigungslosigkeit bezog er Arbeitslosenunterstützung in Höhe von 480 EUR monatlich. Neben seiner Tätigkeit als Koch bezog er keine weiteren Einkünfte. Er hatte auch nie irgendwelches Vermögen erlangt.
Seit 17. Juli 2001 ist der Kläger neuerlich verheiratet und hat aus dieser Ehe drei mj Kinder (geboren 2001, 2004 und 2006), für die er ebenso wie für seine nunmehrige Ehefrau unterhaltspflichtig ist. Von 1999 bis Juli 2001 wohnte der Kläger in einer Dienstwohnung, für die er keine Miete zahlen musste. Danach lebte er mit seiner Familie bei seinem Neffen, wo er keine Miete zahlte und sich nicht an den Betriebskosten beteiligte. Danach wohnte er mit seiner Familie in einer Wohnung, für die er 156 EUR monatliche Miete zu zahlen hat.
Im Zeitpunkt der einvernehmlichen Ehescheidung am 10. August 1999 waren beide Streitteile Staatsbürger der Volksrepublik China. Sowohl der Kläger als auch die Beklagte sind mittlerweile österreichische Staatsbürger, die gemeinsame Tochter ist aber noch chinesische Staatsangehörige.
Der Kläger begehrte von der Beklagten aufgrund des in China abgeschlossenen Scheidungsvergleichs den Ersatz des von ihm für die gemeinsame Tochter geleisteten Unterhalts, zumal sich die Beklagte ihm gegenüber zur Schadloshaltung verpflichtet habe.
Die Beklagte wendete ein, der im Zusammenhang mit dem Scheidungsvergleich abgeschlossene Unterhaltsverzicht entfalte weder in China noch in Österreich rechtliche Wirkung. Da sich der Kläger weder um die Beklagte noch um das gemeinsame Kind gekümmert und überdies in Österreich eine neue Lebenspartnerin gefunden habe, habe sie die Scheidung angestrebt. Für eine streitige Scheidung wäre eine Einvernahme des Klägers vor dem chinesischen Gericht nötig gewesen. Da eine klageweise Scheidung langwierig und wegen des für die Beklagte unbekannten Aufenthalts des Klägers schwierig gewesen wäre, habe sie sich zum Abschluss des Scheidungsvergleichs vom 10. August 1999 bereit gefunden. Sie sei einer psychischen Zwangssituation ausgesetzt gewesen, weshalb der Verzicht auf Lebensunterhalt für die gemeinsame Tochter sittenwidrig und weder nach österreichischem noch nach chinesischem Recht gültig gewesen sei. Überdies hätten sich die Umstände insoweit geändert, als sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses in China aufgehalten habe und wegen der dortigen bescheidenen Lebensverhältnisse und der Unterstützung ihrer Eltern auch die Unterhaltskosten für das gemeinsame Kind habe übernehmen können. Vom Kläger hätte sie ohnehin kein Geld zu erwarten gehabt. In Österreich hätten sich die Umstände grundlegend geändert, sie verfüge nunmehr nur über ein Nettoeinkommen von 400 EUR monatlich und sei nicht mehr in der Lage, allein für den Unterhalt der Tochter aufzukommen; von dritter Seite erhalte sie keine finanzielle Unterstützung.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung der Schad und Klagloshaltung berühre die Interessen des Kindes nicht und sei daher gültig. Das Zustandekommen der Vereinbarung sei nach chinesischem Recht zu beurteilen. Nach Art 30 des chinesischen Ehegesetzes könnten die Eltern im Rahmen der Scheidung die Höhe der Unterhaltsleistungen einvernehmlich vereinbaren, was jedoch nicht den angemessenen Anspruch des Kindes beeinträchtige. Ab dem Zeitpunkt des Statutenwechsels der Streitteile sei österreichisches Recht anzuwenden, eine Sittenwidrigkeit beim Zustandekommen der Vereinbarung könne auch unter diesem Blickwinkel nicht gesehen werden. Die für die Vereinbarung maßgeblichen Verhältnisse hätten sich auch nicht im Sinn eines Wegfalls der Geschäftsgrundlagen geändert. Im Hinblick auf die der Beklagten in Österreich offen stehenden Möglichkeiten der Einkommenserzielung sei keine Verschlechterung der persönlichen Situation gegenüber den Verhältnissen bei Abschluss der Vereinbarung in China festzustellen. Die spätere Auflösung der von der Beklagten eingegangenen zweiten Ehe betreffe nicht den hier zu beurteilenden Zeitraum der Unterhaltsleistung des Klägers. Die Einkommensverhältnisse des Klägers hätten sich nicht verbessert, er sei vielmehr nunmehr für drei weitere Kinder unterhaltspflichtig.
Das Berufungsgericht bestätigte die Klagestattgebung und sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht zulässig sei. Der in China geschlossene Scheidungsvergleich sei wirksam, ein allfälliger psychischer Druck auf die Beklagte sei nicht rechtswidrig oder schuldhaft vom Kläger veranlasst gewesen. Es seien keine Umstandsänderungen eingetreten, welche die getroffene Vereinbarung für die Beklagte unzumutbar gemacht hätten.
Die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung des Klagebegehrens anstrebt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichts infolge Widerspruchs zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1.) Im Hinblick auf den 4.000 EUR nicht übersteigenden Entscheidungsgegenstand ist zunächst zu prüfen, ob die von der Beklagten erhobene Revision in Ansehung der Bestimmung des § 502 Abs 5 Z 1 ZPO iVm § 49 Abs 2 Z 2c JN aF statthaft ist. Da der Kläger die Ersatzklage am 9. August 2003 beim Erstgericht erhob, ist gemäß Art XXXII § 3 Abs 1 des BGBl I 2003/112 (AußStr BglG) § 49 JN idF vor den 2005 in Kraft getretenen Novellen zum Außerstreitverfahren anzuwenden. Die Rechtsmittelzulässigkeit nach §§ 502 und 528 ZPO ist gleichfalls nach altem Recht zu beurteilen (Art XXXII § 4 Abs 3 leg cit). Die Ausnahme von der 4.000 EUR Streitwertgrenze nach § 502 Abs 5 Z 1 ZPO gilt daher hier nicht nur für „andere" aus dem gegenseitigen Verhältnis der Ehegatten, sondern auch für aus dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern entspringende Streitigkeiten (§ 49 Abs 2 Z 2c JN aF). Zwar stützt der Kläger die Rückersatzpflicht für geleistete Unterhaltsbeiträge auf eine anlässlich der Ehescheidung geschlossene schuldrechtliche Vereinbarung, deren Gültigkeit ist aber nicht nur nach allgemein zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen, sondern auch nach familienrechtlichen Aspekten: So macht etwa ein Eingriff in rechtlich geschützte Interessen mj Kinder die Schad und Klagloshaltevereinbarung nach § 879 ABGB nichtig (RIS Justiz RS0016550). Der Oberste Gerichtshof subsumierte auch bereits eine Klage auf Rückzahlung von irrtümlich in Erfüllung einer vermeintlichen Unterhaltspflicht gezahlter Beträge unter § 49 Abs 2 Z 2c JN aF (RIS Justiz RS0109622); ebenso eine Streitigkeit über die Herausgabe der für ein Kind bezogenen Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge (6 Ob 321/00z = JBl 2002, 174). Im Hinblick auf den familienrechtlichen Aspekt ist daher auch diese Klage als aus dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern entspringend zu beurteilen und folglich die Revision ungeachtet des 4.000 EUR nicht übersteigenden Entscheidungsgegenstands statthaft.
2.) Sowohl die einvernehmliche Scheidung als auch die im Zusammenhang damit geschlossene Vereinbarung der Streitteile über den Unterhalt für die gemeinsame Tochter der Streitteile fand in China zu einem Zeitpunkt statt, als beide Streitteile noch chinesische Staatsbürger waren. Ungeachtet der Tatsache, dass beide Streitteile später österreichische Staatsbürger wurden und ihren gewöhnlichen Aufenthalt auch (wieder) in Österreich haben, sind Gültigkeit und Rechtsfolgen der Unterhaltsvereinbarung aus 1999 entsprechend dem Personalstatut beider Streitteile zum Abschlusszeitpunkt nach chinesischem Recht zu beurteilen, handelt es sich doch bei der getroffenen Unterhaltsvereinbarung um einen „vollendeten Tatbestand" gemäß § 7 IPRG, auf den der spätere Statutenwechsel keinen Einfluss mehr haben kann (
Die für den Fall der Gültigkeit der Unterhaltsvereinbarung im Sinne der vom Kläger geltend gemachten Schad und Klagloshaltung weiter zu prüfende Frage, ob allenfalls infolge einer Änderung der für den Abschluss der Unterhaltsvereinbarung maßgeblichen Umstände die Beklagte an die seinerzeit vereinbarte Schad- und Klagloshaltung des Klägers im Fall dessen Inanspruchnahme durch das gemeinsame Kind nicht mehr gebunden sein soll, ist allerdings infolge des eingetretenen Statutenwechsels - wie von den Vorinstanzen zutreffend festgehalten - nach österreichischem Recht zu beurteilen.
3.) Gemäß § 3 IPRG ist, soweit fremdes Recht maßgebend ist, dieses von Amts wegen und wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden; gemäß § 4 Abs 1 IPRG ist es von Amts wegen zu ermitteln, wobei zulässige Hilfsmittel hiefür auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten sind. Die entsprechenden Kenntnisse muss sich der österreichische Richter sohin von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens selbst verschaffen (7 Ob 2/05b = SZ 2005/11 mwN; RIS Justiz RS0045163, RS0040189). Nach § 3 IPRG ist fremdes Recht wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden; es kommt in erster Linie auf die dort von der Rechtsprechung geprägte Anwendungspraxis an (RIS Justiz RS0113594). Wie sich der Richter diese notwendige Kenntnis des fremden Rechts verschafft, liegt in seinem Ermessen (7 Ob 2/05b mwN).
Eine genauere Erhebung zum Stand des chinesischen Rechts im August 1999 (Abschluss der hier maßgeblichen Unterhaltsvereinbarung) hat bislang nicht stattgefunden. Die Vorinstanzen begnügten sich mit dem Verweis des Bundesministeriums für Justiz auf die von Bergmann/Ferid kurz zusammengefasste Rechtslage (Stand 1990); dies ungeachtet der angebotenen Möglichkeit, eine genauere Auskunft über die österreichische Botschaft in Peking einzuholen. Dies reicht im Hinblick auf die raschem Wandel unterliegende Entwicklung in China und die gerade im Familienrecht häufigen Änderungen im Zusammenhang mit gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Umbrüchen nicht. Den von der Universität Göttingen publizierten Hinweisen zum chinesischen Recht (vgl http://lehrstuhl.jura.uni goettingen.de/chinarecht/800910.htm ) ist zu entnehmen, dass jedenfalls ab 2001 eine Änderung familienrechtlicher Bestimmungen gegenüber dem von Bergmann/Ferid wiedergegebenen Stand des Jahrs 1990 eingetreten ist.
Es ist daher zunächst zu erheben, wie die maßgebliche Rechtslage in China im August 1999 war, wobei anzumerken ist, dass dem bloßen Gesetzestext keine Hinweise auf die praktische Rechtsanwendung (§ 3 IPRG) zu entnehmen sind, was insbesondere für die hier zu lösende Sittenwidrigkeitsfrage von Bedeutung sein kann. Es wird daher im fortzusetzenden Verfahren jedenfalls durch Einholung einer Auskunft der österreichischen Botschaft in Peking zu klären sein, wie nach der Rechtsprechung chinesischer Gerichte - so in erster Linie jener des Höchstgerichts - die von den Streitteilen getroffene Unterhaltsvereinbarung im Hinblick auf die behauptete Schad- und Klagloshaltung des Klägers durch die Beklagte im Fall der Geltendmachung gesetzlicher Unterhaltsansprüche durch das gemeinsame Kind gegen jenen auszulegen ist und ob eine derartige Vereinbarung, insbesondere auch im Hinblick auf die festgestellten Umstände im Umfeld des Abschlusses der Vereinbarung als gültig angesehen wird.
Sollte eine abschließende Klärung der chinesischen Rechtslage (vor dem Hintergrund gerichtlicher Praxis) in der erwähnten Weise nicht möglich sein, ist auf die Möglichkeit der Ermittlung ausländischen Rechts durch Einholung von Gutachten, etwa des Max Planck Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg oder das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne zu verweisen (6 Ob 309/01m = ÖBA 2003, 381).
Mangelt es an der Ermittlung des fremden Rechts durch die Vorinstanzen, die nach § 4 Abs 1 IPRG von Amts wegen durchzuführen ist, so liegt darin ein Verfahrensmangel besonderer Art, der dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu unterstellen ist und zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen führt (7 Ob 2/05b mwN; RIS Justiz RS0116580, RS0040045). In Wahrnehmung dieses Verfahrensmangels sind daher die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben.
Nur für den Fall, dass die Beurteilung der vom Kläger als Anspruchsgrundlage herangezogenen Unterhaltsvereinbarung (Schad- und Klagloshaltung) nach chinesischem Recht deren Wirksamkeit ergibt, ist die infolge zwischenzeitigen Statutenwechsels nach österreichischem Recht zu beurteilende Frage zu prüfen, ob Änderungen der für den Abschluss der Unterhaltsvereinbarung maßgebenden Umstände allenfalls dazu geführt haben, dass der vom Kläger erhobene Ersatzanspruch nicht oder allenfalls nicht in voller Höhe besteht. Die hiezu von den Vorinstanzen ihrer Entscheidung zugrunde gelegte Ansicht, dass eine die Ungültigkeit der Vereinbarung bewirkende Änderung maßgeblicher Umständen nicht eingetreten sei, wird vom erkennenden Senat gebilligt. Maßgeblich sind die Lebensverhältnisse der Beklagten im Zeitraum Februar 2001 bis August 2003, zumal der Rückersatz der in diesem Zeitraum erbrachten Unterhaltsleistungen des Klägers verfahrensgegenständlich ist. In diesem Zeitraum war die Beklagte nicht nur neuerlich verheiratet, sondern lebte mit ihrem Ehemann zusammen und beide bestritten ihre Auslagen gemeinsam. Es trafen sie keine weiteren Sorgepflichten. Allenfalls später eingetretene Änderungen ihrer Lebensverhältnisse können für den klagegegenständlichen Zeitraum nicht berücksichtigt werden.
4.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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