Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ilona L*****, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei ***** Universität *****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 5.044,20 EUR brutto sA, über die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7. November 2007, GZ 8 Ra 123/07b-11, womit über Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 15. Mai 2007, GZ 24 Cga 61/07a-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 371,52 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin wurde am 14. 4. 1980 als Vertragsbedienstete des Bundes mit der Einstufung VB I/b in der damaligen Universitätsdirektion der ***** Universität ***** aufgenommen. Durch die Abgabe einer Überleitungserklärung vom 22. 9. 1999 wurde die Klägerin mit Wirkung vom 1. 1. 1999 in die Entlohnungsgruppe/Bewertungsgruppe v2/2 überstellt. Das letzte Gehalt der Klägerin betrug 2.424,10 EUR brutto. Daneben erhielt die Klägerin eine Mehrleistungszulage von 134,10 EUR brutto für ihre Buchhaltertätigkeiten (Buchhaltungszulage als Nebengebühr).
Zum 31. 3. 2004 wurde das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen einvernehmlich gelöst.
Aus Anlass der einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses und des Übertritts der Klägerin in den Ruhestand erhielt sie eine Abfertigung in der Höhe des 9-fachen letzten Monatsentgelts. Die Klägerin begehrt zuletzt 5.044,20 EUR brutto als Differenz zwischen der ihr nach dem AngG zustehenden Abfertigung und dem tatsächlich ausbezahlten Bruttobetrag von 21.816,90 EUR. Ihr Vertragsbedienstetenverhältnis zum Bund sei am 1. 1. 2004 in ein Dienstverhältnis nach dem AngG umgewandelt worden. Ihr gebühre daher die Abfertigung samt anteiliger Sonderzahlungen sowie der Mehrleistungszulage nach den Bestimmungen des AngG. Die Beklagte wendet ein, dass die der Klägerin ausbezahlte Mehrleistungszulage (Buchhaltungszulage) in § 8a Abs 1 VBG nicht genannt sei. Gemäß § 22 VBG würden für die Nebengebühren die einschlägigen Bestimmungen für Bundesbeamte sinngemäß gelten. Bei der Mehrleistungszulage handle es sich um eine Nebengebühr iSd § 18 GehG, welche nicht in die Abfertigungsbemessungsgrundlage einzubeziehen sei.
Die Abfertigung der Klägerin sei ausschließlich nach den Bestimmungen des VBG zu bemessen: Aus der Entscheidung 9 ObA 129/04t ergebe sich, dass die ehemaligen Vertragsbediensteten nach Übernahme des Dienstverhältnisses durch die Universitäten zwar dem allgemeinen Regime des Arbeitsrechts unterstellt würden, dass aber der von § 126 Abs 4 UG vorgegebene Inhalt des Arbeitsvertrags, nämlich das VBG in der jeweils geltenden Fassung, wegen seiner Spezialität Anwendungsvorrang genieße.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Oberste Gerichtshof habe die im Zuge verschiedener Ausgliederungen vom Gesetzgeber normierten „Rechtswahrungsklauseln" so interpretiert, dass die Geltung des VBG als Vertragsschablone nicht dazu führen könne, dass zwingende Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts, etwa über die Abfertigung, soweit sie günstiger seien als die als lex contractus in den Einzelvertrag übernommenen Bestimmungen des VBG, verdrängt werden könnten. Auch hier gelte der Vorrang der zwingenden Bestimmungen des AngG hinsichtlich der Berechnung der der Klägerin gebührenden Abfertigung. Die für die Buchhaltungstätigkeit gewährte Mehrleistungszulage sei als wiederkehrender Entgeltbestandteil dem weiten Entgeltbegriff des AngG zuzuordnen und der Berechnung der Abfertigung zugrundezulegen.
Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung Folge und wies das Klagebegehren ab. Es erklärte die Revision für zulässig, weil der Oberste Gerichtshof einen ähnlich gelagerten Fall nach dem UG noch nicht entschieden habe. Rechtlich meinte das Berufungsgericht, dass verschiedene Ausgliederungsgesetze, etwa im Zusammenhang mit der Ausgliederung der Post, die Anwendung des VBG als Vertragsschablone für die Einzelarbeitsverträge vorgesehen hätten. Anders sei jedoch die Rechtslage im vorliegenden Fall: Die Klägerin sei sowohl vor Abgabe ihrer Überleitungserklärung mit Wirkung vom 1. 1. 1999 als auch danach Vertragsbedienstete gewesen. Sie sei nunmehr Vertragsbedienstete der Beklagten. Die Klägerin habe selbst durch ihre Überleitungserklärung die Überstellung in ein Vertragsbedienstetenverhältnis zur Beklagten angestrebt. Für die Berechnung der Abfertigung nach den günstigeren Bestimmungen des AngG bestehe keine gesetzliche Grundlage. § 108 Abs 1 UG sei nach der Entscheidung 9 ObA 129/04t dahin zu verstehen, dass die ehemaligen Vertragsbediensteten nach der Übernahme des Dienstverhältnisses durch die Universitäten zwar dem allgemeinen Regime des Arbeitsrechts unterstellt würden, dass aber der von § 126 Abs 4 UG vorgegebene Inhalt des Arbeitsvertrags, nämlich das VBG in der jeweils geltenden Fassung, dort, wo er vom allgemeinen Arbeitsrecht abweiche, wegen seiner Spezialität den Anwendungsvorrang genieße. Die von der Klägerin angestrebte Berücksichtigung der Mehrleistungszulage (Buchhaltungszulage) komme nicht in Betracht, weil die Abfertigung nur unter Berücksichtigung der in § 8a Abs 1 VBG angeführten Zulagen zu bemessen sei. Die Mehrleistungszulage sei in der zitierten Bestimmung des VBG nicht enthalten. Bei der Abfertigungsberechnung hätten daher die Sonderzahlungen sowie die Mehrleistungszulage außer Betracht zu bleiben.
Die dagegen von der Klägerin erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt. Die zentrale, im vorliegenden Verfahren zu beantwortende Rechtsfrage besteht darin, ob aus den einschlägigen Bestimmungen des UG 2002, insbesondere aus § 108 Abs 1 und § 126 UG, eine ex lege Weitergeltung des VBG mit Anwendungsvorrang auch gegenüber günstigeren Bestimmungen dem AngG abzuleiten ist.
Das ist aus folgenden Überlegungen zu bejahen:
Mit dem Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten und ihre Studien BGBl I 2002/120 (Universitätsgesetz 2002) erfolgte eine Umwandlung der Universitäten und Universitäten der Künste von teilrechtsfähigen Anstalten des Bundes in vollrechtsfähige juristische Personen des öffentlichen Rechts und die Schaffung vollrechtsfähiger medizinischer Universitäten in Wien, Graz und Innsbruck.
Nach der grundsätzlichen Anordnung in § 108 Abs 1 UG ist auf Arbeitsverhältnisse zur Universität, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, das Angestelltengesetz anzuwenden.
Die hier entscheidungswesentliche Frage der Überleitung der bisher als Vertragsbediensteten Beschäftigten regelt § 126 UG: Gemäß § 126 Abs 1 UG werden Bedienstete des Bundes, die am Tag vor dem vollen Wirksamwerden dieses Bundesgesetzes an der Universität zu Lasten einer Planstelle der Planstellenbereiche Universitäten oder Universitäten der Künste in einem vertraglichen Dienstverhältnis stehen, mit dem folgenden Tag (Stichtag) Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer jener Universität, deren Aufgaben sie überwiegend besorgt haben. § 126 Abs 2 UG enthält eine Spezialregelung für die Abgrenzung der Universitäten zu den neu geschaffenen medizinischen Universitäten (8 ObA 78/05m). Gemäß § 126 Abs 4 UG setzt die Universität die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber diesen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern fort. Das Vertragsbedienstetengesetz 1948, BGBl NR 86, in der jeweils geltenden Fassung, gilt hinsichtlich der ihm zum Stichtag unterliegenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als Inhalt des Arbeitsvertrags mit der Universität. Der Abschluss von Sonderverträgen gemäß § 36 VBG 1948 ist nicht mehr zulässig.
Mit dem vollen Wirksamwerden des UG (1. 1. 2004) wurde daher die Klägerin kraft Gesetzes unmittelbar Arbeitnehmerin der Beklagten, welche nach § 126 Abs 4 zweiter Satz UG die bisher zum Bund bestehenden Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten übernimmt.
Der Sache nach handelt es sich um einen Betriebsübergang (Pfeil, Übergangsprobleme des Personalrechts nach UG 2002, zfhr 2004, 4). Die auch chronologisch nicht nachvollziehbare Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei durch ihre Überleitungserklärung 1999 als Vertragsbedienstete der nun Beklagten anzusehen, ist somit korrekturbedürftig. Der Revision ist darin beizupflichten, dass sich die Arbeitgeberstellung der Beklagten nicht aus einer Jahre vor Inkrafttreten des UG 2002 abgegebenen Überleitungserklärung der Klägerin ergibt, sondern aufgrund der Anordnung in § 126 Abs 4 UG.
Zu beantworten ist nun, auf welcher Grundlage das VBG für die
übergeleiteten Dienstverhältnisse früherer Vertragsbediensteter
weiterhin wirksam bleibt. In Betracht kommt einerseits, dass der
Gesetzgeber die Geltung des VBG als „lex contractus", somit als
Vertragsschablone, anordnet. Eine Weitergeltung des VBG als
Vertragsschablone wurde in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung
immer dann angenommen, wenn die entsprechenden
Überleitungsvorschriften Rechtswahrungsklauseln mit statischem
Charakter enthielten: So wurde in 9 ObA 256/93 (SZ 66/169 = DRdA
1994/40) die in § 5 Abs 1 Z 2 Scheidemünzengesetz 1988 enthaltene
Regelung, wonach Vertragsbedienstete Arbeitnehmer der Münze
Österreich AG werden und die am 31. 12. 1988 bestehenden Rechte
gewahrt bleiben, als Anordnung der lex contractus Weitergeltung des
VBG verstanden. Eine im Wesentlichen gleichartige Bestimmung im
Poststrukturgesetz (PTSG) wurde ebenfalls dahin beurteilt, dass das
VBG als lex contractus Vertragsinhalt der Einzelarbeitsverträge wurde
und als Vertragsschablone dient (8 ObA 162/01h = DRdA 2003/24
[Alvorado-Dupuy]; siehe auch 8 ObA 190/02b = DRdA 2004/34 [Obereder]
zu der etwas abweichend formulierten „Rechtswahrungsklausel" in § 10 Abs 5 Bundesmuseum-Gesetz).
Eine Ausgliederung, die unter Übernahme des VBG bloß als Vertragsschablone erfolgt, führt zur Konsequenz, dass die - günstigeren - zwingenden Bestimmungen des AngG, so auch die Einbeziehung weiterer Entgeltteile in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung, gelten (8 ObA 10/02g; 9 ObA 188/01i ua). Allerdings liegt es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ob und wie er im Falle der Übertragung öffentlicher Aufgaben an ausgegliederte Rechtsträger die bisher mit der Aufgabenwahrung betrauten Dienstnehmer überführt: Solange die Vorgaben der Betriebsübergangs-RL eingehalten werden und die Ausgliederung den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht, also im öffentlichen Interesse liegt und in die Rechtsposition des übergeführten Dienstnehmers nicht unverhältnismäßig eingreift, bestehen gegen unterschiedliche Regelungen in unterschiedlichen Ausgliederungsgesetzen keine verfassungsrechtlichen, Bedenken (VfGH G 1300/95 = VfSlg 14.500 zum Austro ControlG).
Eine andere Gestaltungsmöglichkeit als die Anordnung der Weitergeltung des VBG als Vertragsschablone ist die Anordnung der Geltung des VBG als Kollektivvertrag, eine Vorgangsweise, die - worauf noch einzugehen sein wird - zunächst auch für das UG 2002 geplant war.
Schließlich kann der Gesetzgeber die ex lege Weitergeltung des VBG in seiner jeweils geltenden Fassung vorsehen: So wurde etwa im Bundesstatistikgesetz BGBl I 1999/163 in § 56 Abs 1 vorgesehen, dass Bedienstete, die zum maßgeblichen Zeitpunkt in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund stehen, ab dem Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge Arbeitnehmer der Bundesanstalt werden. Die Bundesanstalt setzt die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den vertraglichen Bediensteten fort. Für diese gelten die Bestimmungen des Dienst- und Besoldungsrechts, insbesondere das Vertragsbedienstetengesetz 1948, BGBl NR 86, in der jeweils geltenden Fassung weiter; der Abschluss sondervertraglicher Regelungen nach § 36 des VBG 1948 ist nicht mehr zulässig. Auch das Bundesgesetz über die Errichtung einer Bundesbeschaffung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BB-GmbH-Gesetz BGBl I 2001/39) enthält in § 13 Abs 1 Satz 3 eine vergleichbare Regel. In diesen Fällen wird für die ehemaligen Bundesvertragsbediensteten die gesetzliche Geltung des VBG erweitert (Schrammel in Mayer, Kommentar zum Universitätsgesetz § 126 IV. 2; Alvorado-Dupuy in Glosse zu DRdA 2003/24).
Die vom Gesetzgeber des UG in § 126 Abs 4 gewählte Formulierung unterscheidet sich in zwei Punkten maßgeblich von den in der Rechtsprechung behandelten „Bestandwahrungsklauseln": Die im ScheidemünzenG, im PTSG und in mehreren anderen Ausgliederungsgesetzen enthaltenen Bestandwahrungsregelungen weisen statischen Charakter auf („die ............. bestehenden Rechte bleiben gewahrt"). Dem gegenüber verweist § 126 Abs 4 Satz 3 UG auf die Geltung des VBG „in der jeweils geltenden Fassung". Diese Regelung führt im Unterschied zu den Bestandwahrungsregelungen nicht zu einem „Einfrieren" bestehender Rechte zu einem bestimmten Stichtag, sondern ordnet die Maßgeblichkeit des VBG in der jeweils geltenden Fassung, also auch mit seit dem Stichtag eingetretenen Änderungen, an.
Zum anderen fehlt in den von der Rechtsprechung beurteilten Fällen mit „Bestandwahrungsklauseln" in der Regel, die Anordnung des Sondervertragsverbots iSd § 36 VBG.
Im Wesentlichen aus diesen Gründen hat der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf Alvorado-Dupuy (Glosse zu DRdA 2003/24), der eine teleologische Reduktion des Wortlauts des § 126 UG iS einer gesetzlichen Weitergeltung des VBG bei gleichzeitigen Sondervertragsverbot befürwortet, in der in einem Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 2 ASGG ergangenen Entscheidung 9 ObA 129/04t (ASoK 2006, 162 [Stärker] = DRdA 2007/12 [Schwarz] erkannt, dass zwar § 108 Abs 1 UG 2002 dahin zu verstehen sei, dass die ehemaligen Vertragsbediensteten nach der Übernahme des Dienstverhältnisses durch die Universität dem allgemeinen Regime des Arbeitsrechts unterstellt werden, dass aber der vom Gesetz vorgegebene Inhalt des Arbeitsvertrags, nämlich das VBG in seiner jeweils geltenden Fassung, dort, wo er vom allgemeinen Arbeitsrecht abweicht, wegen seiner Spezialität den Anwendungsvorrang genießt. Das VBG gehe daher auch allenfalls günstigeren Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts vor (ebenso 8 ObA 65/07b). Demgegenüber vertritt die überwiegende Lehre die Auffassung, dass aus § 126 Abs 4 UG abzuleiten sei, dass das VBG ab Übernahme der Bediensteten durch die Universität als Vertragsschablone zur Anwendung komme (Schrammel in Mayer, Kommentar zum Universitätsgesetz § 126 IV. 2; Schwarz, Rechtsprobleme der Ausgliederungen unter besonderer Betonung des öffentlichen Bereichs, DRdA 2002, 351 [357]; Pfeil, zfhr 2004, 4; Windisch-Graetz in Reissner/Tinhofer, Das neue Universitätsarbeitsrecht 8 mwN). Schrammel (in Mayer, Kommentar zum Universitätsgesetz § 126 IV. 2) hält es jedoch für möglich, die gesetzliche Formulierung auch so zu verstehen, dass das VBG nach der Übernahme der Bediensteten durch die Universität alleinige Rechtsgrundlage des Arbeitsverhältnisses sein soll. Er meint allerdings, dass dieser Auslegung deshalb nicht der Vorzug zu geben sei, weil eine Verdrängung des allgemeinen Arbeitsrechts nur dann in Erwägung gezogen werden kann, wenn die Fortgeltung des VBG klar angeordnet ist (so auch Alvorado-Dupuy in Glosse zu DRdA 2003/24). Schwarz (Glosse zu DRdA 2007/12) hält der Entscheidung 9 ObA 129/04t entgegen, dass es zweifelhaft erscheine, dass der absolute Vorrang des VBG vor dem Angestelltenrecht tatsächlich mit den einfachgesetzlichen und verfassungsgesetzlichen Grundlagen übereinstimme.
Windisch-Graetz (in Reissner/Tinhofer, Das neue Universitätsarbeitsrecht 8 ff) kritisiert die Entscheidung mit dem Argument, dass der Wortlaut des § 126 Abs 4 UG ebenso wie die Entstehungsgeschichte unmissverständlich gegen die Auslegung des Obersten Gerichtshofs spreche.
Richtig ist, dass aus den Materialien (RV 1134 BlgNR XXI. GP, 108) abzuleiten ist, dass zunächst geplant war, die Bestimmungen des VBG als Kollektivvertrag weiter gelten zu lassen. Erst Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit einer dynamischen Verweisung in einem Kollektivvertrag führten zu der nunmehr geltenden Fassung (AB 1224 BlgNR XXI. GP, 15). Richtig ist auch, dass eine gesetzliche angeordnete Weitergeltung des VBG als Kollektivvertrag dazu geführt hätte, dass günstigere zwingende Bestimmungen des AngG (so etwa bezüglich der Bemessung der Abfertigung) anzuwenden gewesen wären. Aus diesem ursprünglichen Gesetzesvorhaben lässt sich allerdings nicht der zwingende Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber die tatsächlich Gesetz gewordene Fassung des § 126 Abs 4 UG dahin verstehen wollte, dass das VBG als Vertragsschablone gilt. Wie bereits erwähnt, steht dem Gesetzgeber für die Personalüberleitung im Zusammenhang mit Ausgliederungen ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu. Nimmt der Gesetzgeber - im konkreten Fall aus der offen gelegten Überlegung der möglichen Unzulässigkeit einer dynamischen Verweisung in Kollektivverträgen - von einer Gestaltungsmöglichkeit Abstand, bleibt ihm sein Wahlrecht bezüglich sämtlicher anderer Gestaltungsmöglichkeiten gewahrt. Aus der zunächst gegebenen Absicht des Gesetzgebers, eine Geltung des VBG als Kollektivvertrag zu regeln, kann daher noch nicht auf eine Absicht des Gesetzgebers geschlossen werden, bei Abstandnahme von dem ursprünglichen Vorhaben die Weitergeltung des VBG als Vertragsschablone zu implementieren.
Aber auch der Wortlaut des § 126 Abs 4 Satz 3 UG spricht nicht zwingend für die Auslegung einer Geltung des VBG als Vertragsschablone: So wurde bereits in der Entscheidung 9 ObA 129/04t darauf verwiesen, dass sich der Wortlaut des § 126 Abs 4 UG doch deutlich von den bisher in der Rechtsprechung behandelten Ausgliederungsfällen mit Bestandwahrungsklauseln unterscheidet. Der Gesetz gewordene Ausschluss der Möglichkeit, einen Sondervertrag nach § 36 VBG zu schließen, entspricht im Wesentlichen jenen neueren Ausgliederungsgesetzen, die eine ex lege Weitergeltung des VBG anordnen (§ 13 Abs 1 letzter Halbsatz BB-GmbH-Gesetz; § 56 Abs 1 letzter Halbsatz des Bundesstatistikgesetzes).
Zuzugestehen ist jedoch, dass die Formulierung „das Vertragsbedienstetengesetz .... gilt als Inhalt des Arbeitsvertrags" eher für eine angeordnete Weitergeltung des VBG als Vertragsschablone spricht. Demgegenüber spricht jedoch die dynamische Verweisung auf das VBG - die in den Ausgliederungsfällen mit Bestandwahrungsklauseln nicht vorgesehen ist - im Zusammenhang mit dem gesetzlich geregelten Sondervertragsverbot für eine ex lege Weitergeltung des VBG. Der Gesetzgeber gibt klar zu erkennen, dass er jegliche vom VBG abweichende Vertragsgestaltung verhindern will. Es ist daher überaus fraglich, ob es mit einer solchen Zielsetzung vereinbar wäre, wenn etwa die Bemessung des Urlaubsentgelts oder der Abfertigung nach den (günstigeren) Bestimmungen des AngG erfolgt. Die aus § 126 Abs 4 UG klar hervorleuchtende Absicht des Gesetzgebers, die Geltung des VBG ohne jede Möglichkeit einer abweichenden Vertragsgestaltung zu implementieren, lässt sich schwer mit der Lösung vereinbaren, dass das VBG bloß als Vertragsschablone gilt, günstigere Vorschriften des allgemeinen Arbeitsrechts (AngG) aber heranzuziehen sind („kombinatorisches Modell" - s Schrammel in Mayer, Kommentar zum Universitätsgesetz § 126 IV. 2; siehe auch Alvorado-Dupuy in DRdA 2003/24 - „VBG mit Schlagobers").
Auch ein Widerspruch zu § 108 Abs 1 UG ist nur bei oberflächlicher Betrachtung gegeben: § 108 Abs 1 UG, der anordnet, dass auf Arbeitsverhältnisse zur Universität, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, das Angestelltengesetz anzuwenden ist, wird durch die Auslegung der ex lege Weitergeltung des VBG nicht der Anwendungsbereich entzogen. § 108 Abs 1 UG stellt die grundsätzlich auf Arbeitsverhältnisse zur Universität anzuwendenden gesetzlichen Grundlagen dar. § 126 UG betrifft hingegen nur die Rechtsstellung der übergeleiteten Vertragsbediensteten, die zum Stichtag Bedienstete des Bundes waren. § 108 Abs 1 UG gilt somit insbesondere für ab dem Zeitpunkt des vollen Wirksamwerdens dieses Bundesgesetzes neu aufgenommene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (§ 128 UG). Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Verbot, neue Sonderverträge abzuschließen und die begrenzte Möglichkeit, Vertragsbedienstetenverhältnisse zu verlängern, im engen Konnex mit dem Anbot an die übergeleiteten Vertragsbediensteten steht, innerhalb von drei Jahren nach dem Wirksamwerden des für neu eintretende Arbeitnehmer geschlossenen Kollektivvertrags in ein „kollektivvertragliches Arbeitsverhältnis" zu wechseln. Der Gesetzgeber will erreichen, dass alle Arbeitsverhältnisse in der Universität nach einheitlichen Kriterien gestaltet werden. Für „Altarbeitnehmer" muss daher ein Anreiz geschaffen werden, sich dem „allgemeinen" Arbeitsrecht zu unterstellen. Dies geschieht gleichsam durch ein „Einfrieren" der übergeleiteten Arbeitsverhältnisse. Die ehemaligen Vertragsbediensteten des Bundes nehmen zwar an Veränderungen des VBG teil, es wird den Vertragsparteien jedoch verwehrt, allfällige Vorteile des „allgemeinen" Systems, das privatautonom gestaltet werden kann, auf die übernommenen Bediensteten auszudehnen. Erklärt sich ein übergeleiteter Vertragsbediensteter bereit, in das „allgemeine" System zu wechseln, ist sein Arbeitsvertrag entsprechend anzupassen (§ 126 Abs 5 UG). Der Wechsel in das allgemeine System bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis ab dem der Übertrittserklärung folgenden Monatsersten ausschließlich nach den relativ zwingenden Bestimmungen des AngG und den relativ zwingenden Bestimmungen des Kollektivvertrags gestaltet wird. In diesem Fall scheidet eine Kombination der jeweils günstigsten Regelungen aus Kollektivvertrag, privatem Arbeitsrecht und VBG jedenfalls aus. Diese erkennbare Absicht des Gesetzgebers (Schrammel in Mayer, Kommentar zum Universitätsgesetz § 126 V. 1) spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber in § 126 Abs 4 UG die ex lege Weitergeltung des VBG anordnen wollte: Nimmt man nämlich an, dass § 126 Abs 4 UG dahin auszulegen ist, dass für die übergeleiteten Vertragsbediensteten das VBG bloß als Vertragsschablone anzuwenden ist und die jeweils günstigeren (zwingenden) Bestimmungen des AngG vorgehen, wäre der Anreiz für die „alten" Arbeitnehmer, in das neue System zu wechseln, verringert.
Schließlich überzeugt auch der Hinweis der Klägerin auf das geltende Sondervertragsverbot nicht. Die Klägerin will daraus ableiten, dass die relativ zwingenden Bestimmungen des AngG, soweit sie günstiger als die Regelungen im VBG sind, deshalb angewendet werden müssten, weil der Klägerin durch das Sondervertragsverbot auch die Möglichkeit genommen worden sei, privatautonom für sie günstigere Arbeitsvertragskonditionen auszuhandeln. Als „Ausgleich" für diese behauptete Aushöhlung der Privatautonomie will die Klägerin die Anwendung der relativ zwingenden Bestimmungen des AngG, soweit sie günstiger als das VBG sind, ableiten. Dabei übersieht die Klägerin allerdings, dass Sondervereinbarungen im Sinne des § 36 VBG nach der Rechtsprechung auch im unmittelbaren Anwendungsbereich des VBG nicht unbeschränkt, sondern nur in Ausnahmefällen zulässig sind, die infolge ihrer besonderen Lage im Einzelfall nach den zwingenden Normen des VBG nicht ohne weiteres eingeordnet werden können und daher einer abweichenden Sonderregelung bedürfen (8 ObA 50/99g; 9 ObA 129/04t ua). Welcher „Ausnahmefall" denkbar wäre, der es im unmittelbaren Geltungsbereich des VBG erfordern würde, die - abschließenden - Abfertigungsbestimmungen des VBG zugunsten des Dienstnehmers zu ändern, ist nicht ersichtlich.
Zusammenfassend ist daher in Übereinstimmung mit der Entscheidung 9 ObA 129/04t davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit § 126 Abs 4 UG eine ex lege Weitergeltung des VBG für die übergeleiteten Vertragsbediensteten anordnete, die auch allenfalls günstigeren Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts vorgeht. Zu Recht hat daher die Beklagte die Berechnung der der Klägerin gebührenden Abfertigung nach den maßgeblichen Bestimmungen des VBG vorgenommen.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die der Klägerin gewährte Mehrleistungszulage nicht zu den in § 8a Abs 1 VBG taxativ aufgezählten Zulagen gehört und daher für die Bemessung der Abfertigung nicht heranzuziehen ist, ist richtig und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0081491). Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts ist daher zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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