Der Oberste Gerichtshof hat am 1. April 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer, in der Strafsache gegen Peter K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Peter K*****, Ernst G*****, Alfred F***** und Erwin B***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 21. Dezember 2004, GZ 14 Hv 97/02d-1942, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch in Rechtskraft erwachsene (Teil )Freisprüche enthält, wurden Peter K*****, Ernst G***** und Alfred F***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (A./I./) und Erwin B***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (A./II./) schuldig erkannt. Danach haben
A./I./ Peter K*****, Ernst G***** und Alfred F***** von 2. August 1994 bis März 1997, Ernst G***** auch bereits am 17. März 1994 in Stadl-Paura und anderen Orten Österreichs mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz sowie in der Absicht, sich durch die Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, 2.287 Teilnehmer des Pyramidenspieles „E*****" durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorspiegelung einer den Spielbedingungen entsprechenden Spielabwicklung sowie teilweise auch durch die Vorgabe, es handle sich nicht um ein Pyramidenspiel und teilweise durch mündliche Zusagen der (gesicherten) Rückerstattung des Einstiegsbetrages, zur Spielteilnahme und Einzahlung von Spielbeiträgen in Höhe von insgesamt 43,589.128 S verleitet und den Spielteilnehmern so einen 40.000 Euro übersteigenden Schaden von zumindest 37,005.714,30 S zugefügt.
A./II./ Erwin B***** mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die Begehung teils schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachgenannte Mitspieler am Pyramidenspiel E***** durch die Zusage, dass sie den einbezahlten Betrag (teils unter Abzug der Verwaltungsgebühr) mit Sicherheit wieder zurückbekommen werden, somit durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet und dadurch andere am Vermögen geschädigt, wobei der durch die Tat entstandene Schaden 2.000 EUR übersteigt, und zwar
a) am 17. März 1993 in St. Lorenz Hannes Andreas Gr***** zur Einzahlung von 21.840 S (Schaden 20.039 S);
b) am 1. Juni 1993 in Grieskirchen Josef P***** zur Einzahlung von 12.880 S (Schaden 10.500 S);
c) am 29. Juni 1993 in Grieskirchen Andrea H***** zur Einzahlung von 7.630 S (Schaden ca 7.185 S);
d) im Herbst 1993 in Munderfing Sylvia Gy***** zur Einzahlung von 36.932 S (Schaden 32.740 S);
e) am 9. Februar 1994 in Zell am See Andreas Fü***** zur Einzahlung von 31.500 S (Schaden 31.265 S);
f) am 13. Oktober 1994 in Mattighofen Josef V***** zur Einzahlung von 25.550 S (Schaden 21.551,60 S).
Den Schuldspruch A./I./ bekämpfen die Angeklagten Peter K*****, Ernst G***** und Alfred F***** mit gesondert ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, welche von Peter K***** und Alfred F***** auf die Gründe der Z 2, 3, 4, 5, 5a, 8 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO, von Peter K***** darüber hinaus auf Z 10 leg cit und von Ernst G***** auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 lit a StPO gestützt werden. Diesen kommt keine Berechtigung zu.
Den Schuldsprüchen liegt die durch Täuschung über Tatsachen erfolgte Anwerbung zahlreicher Personen zur Teilnahme an einem von den Angeklagten unter der Bezeichnung E***** betriebenem Lotto- und Pyramidenspiel zugrunde.
Bei diesem Spiel handelt es sich nach den Urteilsfeststellungen um das Nachfolgespiel eines vom österreichischen Staatsangehörigen Karl Pr***** in Deutschland unter dem Namen F***** betriebenen System-Spiels, welches Anfang der 1990-er Jahre in Deutschland durch die Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden einer strafrechtlichen Prüfung unterzogen wurde. Im Jahr 1992 führte Karl Pr***** gemeinsam mit anderen Mitarbeitern das als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründete „Systemspiel E*****", ein Pyramidenspiel unter gleichzeitiger Einbeziehung einer Tippgemeinschaft und Beteiligung am staatlichen Lottospiel, als Ersatz und Alternative für das Spiel F***** in Deutschland ein. Die dafür erforderliche Software wurde von dem schon bestehenden Spiel F***** übernommen. Die von den Spielteilnehmern eingezahlten Gelder wurden nach einem bestimmten Schlüssel auf vier Hauptpositionen verrechnet, nämlich für das Spielgeld, das tatsächlich für Lottotipps eingesetzt wurde, für eine Bearbeitungsgebühr zur Deckung aller anfallenden Verwaltungsausgaben, für eine Provision, die an die Mitglieder für die Zuführung neuer Teilnehmer ausgeschüttet werden sollte, sowie für die sogenannte Gesellschaftseinlage, die auf ein Strukturgeldkonto einbezahlt wurde. In Deutschland wurden ca 15 % der einbezahlten Beträge in die Lottoausspielungen eingebracht. Die Vermarktung erfolgte nach dem Multi-Level-Marketing-Prinzip mit einem Dreistufenstrukturplan. Provisionsgrundlage waren die Produktstufen „Family-" und „Universe-Einstiege" sowie „Universe-Ausstieg" und die Strukturstufen Paten, Betreuer und Top-Betreuer. Anfang 1993 wurde das Spiel E***** in Österreich gestartet.
Hinsichtlich der den Betrugsfakten zu Grunde liegenden Täuschungshandlungen stellten die Tatrichter fest, dass die Angeklagten als Spielbetreiber teils durch die wahrheitswidrige Behauptung, es handle sich bei E***** nicht um ein Pyramidenspiel, teils durch die mündlich zugesagte Rückerstattung der Einstiegsbeträge sowie durch die sinngemäße Vorgabe, das Spiel werde entsprechend den Spielbedingungen abgewickelt, ab 2. August 1994 neu eintretende Spieler über die tatsächlich vorliegende Ausprägung von E***** als Pyramidenspiel, über keineswegs vorliegende Garantien der Rückerlangung einbezahlter Gelder und über die weder in den schriftlichen Spielbedingungen noch in den Leitfäden zu deren mündlicher Erläuterung vorgesehenen massiven „Vorsetzungen" täuschten (US 31 f, 69). Nach den Urteilsannahmen erfolgten diese 3.134 sogenannten Vorsetzungen unter Außerachtlassung der Systemregeln und unter Deaktivierung der Programmlogik bereits zu Spielbeginn im Dezember 1992/Anfang 1993 durch die vor dem 2. August 2004 verantwortlichen ursprünglichen Spielbetreiber (US 14, 37). Ab 2. August 1994 traten Peter K*****, Ernst G***** und Alfred F*****, die davor für die ursprünglichen Betreiber als Werber bzw Paten tätig geworden waren (US 15), als Betreiber des Pyramidenspieles E***** auf (US 24). Sie wussten jedenfalls ab diesem Zeitpunkt, dass sich nicht systemkonforme, massive Vorsetzungen im Spiel befanden (US 37), übernahmen diese (ursprünglich auf die Namen der begünstigten Personen lautenden) Vorsetzungen „wobei es zu einer Umwandlung in 'Füller' gekommen ist" (US 29). Diese (sogenannten) Füllerpositionen verblieben nach ihrer Umwandlung gesetzt im Spiel (US 14 f).
Peter K*****, Ernst G***** und Alfred F***** wussten ab 2. August 1994 von den negativen Auswirkungen dieser Vorsetzungen für die ab diesem Zeitpunkt neu einsteigenden Spielteilnehmer (US 37). Da das (grundsätzliche) Prinzip eines Pyramidenspiels, nämlich „Basis finanziert Spitze" erfüllt wurde (US 29), daher nach dem mathematischen Gesetz der Folge die Anzahl der Spielteilnehmer exponential in den einzelnen Pyramidenebenen zunimmt (1., 3., 9. 27., 81. usw oder 30, 31, 32, 33, 34 ... 3n-1 Teilnehmer [US 67 f]), bestehen die negativen Auswirkungen der Vorsetzungen darin, dass die Gewinnchance für jeden neuen Teilnehmer umso geringer wird, je mehr Teilnehmer in der Pyramide angereiht sind. Ausgehend von 3.134 Vorsetzungen, denen 2.384 zwischen 2. August 1994 und März 1997 erzielbare Direkteinstiege durch Spielteilnehmer gegenüberstehen (US 14 iVm US 37), sank unter Berücksichtigung der exponential zunehmenden Teilnehmeranzahl pro Pyramidenebene die Auszahlungswahrscheinlichkeit der ab 2. August 1994 neu eingetretenen Teilnehmer in der Praxis gegen null (US 69). Jeder Neueinsteiger finanzierte nämlich mit den von ihm beim Einstieg einbezahlten Beträgen die Gewinne jener Mitspieler, die im oberen Bereich der Pyramide angesiedelt waren; daneben floss an die Betreiber des Pyramidenspieles ein bedeutender Teil der pro Einstieg einbezahlten, sich aus „Disagio" und „Bearbeitungsgebühr" zusammensetzenden Beiträge (vgl beispielsweise US 27 f). Ein weiterer Teil der Einzahlungen diente der Finanzierung von ein bis drei Tipps im Lotto (US 69). Eine ausreichende Anzahl an weiteren Spielern, welche die ab 2. August 1994 Eingestiegenen in Gewinnerpositionen hätte bringen können, war nicht erreichbar.
Von den unter Peter K*****, Ernst G***** und Alfred F***** in „Füller" umgewandelten, die Spieler nach Ansicht des Erstgerichts benachteiligenden Vorsetzungen sind die in den Systemregeln unter „Der Goldeselfonds" vorgesehenen, in beliebiger Anzahl erlaubten „Füllersetzungen" zu unterscheiden, die automatisch abliefen, wobei das Programm Pyramidenspitzen suchte (das war die kleinste Spielnummer mit freien Basisplätzen), die in der dritten Ebene noch freie Plätze aufwies (US 31). Diese systemkonformen Füllersetzungen begünstigten Personen, die sich vor Aufteilung der dem Goldeselfonds zufließenden Mittel aus System- und Lottogewinnen durch entsprechende Zahlungen an dem gegenständlichen Pyramidenspiel beteiligt hatten.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Peter K*****:
Verfehlt ist der aus § 281 Abs 1 Z 2 StPO erhobene Einwand, die Verlesung der Aussage des „Zeugen St***** vor dem Amtsgericht Viechtach in ON 880" (S 393 in ON 1934) begründe Nichtigkeit wegen der Beteiligung des Staatsanwaltes an der Vernehmung. Zur erfolgreichen Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes mangelt es nämlich bereits an einer dafür notwendigen Verwahrung gegen die Verlesung. Der Beschwerdeführer hat sich in der Hauptverhandlung am 1. Dezember 2004 (S 375 in ON 1934) nämlich nur „gegen eine Verlesung von Aussagen im Vorverfahren von Zeugen, die von der Sicherheitsbehörde oder vom Untersuchungsrichter vernommen wurden und auch in der Hauptverhandlung vernommen wurden", ausgesprochen. Bei der Vernehmung des Wolfgang St***** (ON 880) handelte es sich hingegen um eine solche als Beschuldigter, die daher von der Erklärung, sich gegen eine Verlesung von Zeugenaussagen auszusprechen, nicht erfasst ist.
Die dies als „unerträglichen Formalismus" bezeichnende Äußerung des Beschwerdeführers zur Stellungnahme der Generalprokuratur ist darauf hinzuweisen, dass der betreffende Zeuge anlässlich seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung seine Depositionen vor dem Amtsgericht ausdrücklich zum Inhalt seiner Zeugenaussage erhoben hat, diese daher in der Hauptverhandlung vorgekommen ist (S 299 in ON 1832). Ein für den Beschwerdeführer nachteiliger Einfluss auf die Entscheidung ist somit nicht erkennbar (§ 281 Abs 3 StPO).
Im Übrigen stellt die Rechtshilfevernehmung keinen nichtigen Voruntersuchungsakt dar. Zwar war dem öffentlichen Ankläger gemäß § 97 Abs 2 erster Satz StPO aF die Vornahme von Untersuchungshandlungen bei sonstiger Nichtigkeit verboten. Fallbezogen ist der Einwand jedoch verfehlt, weil die vom Beschwerdeführer zitierte Bestimmung nur auf vom Staatsanwalt (ohne Gericht oder Sicherheitsbehörde) durchgeführte Untersuchungshandlungen Anwendung findet, der Vertreter der Anklagebehörde gegenständlich aber bei einer im Rechtshilfeweg in der Bundesrepublik Deutschland durchgeführten Vernehmung (bloß) anwesend war.
Soweit der Beschwerdeführer in der Anwesenheit des Vertreters der Staatsanwaltschaft Wels bei der Vernehmung des Beschuldigten Wolfgang St***** einen Nichtigkeit begründenden Verstoß gegen das Gebot eines fairen Verfahrens (Art 6 MRK) erblickt (Z 4), unterstellt er bloß hypothetisch und vom Vernehmungsprotokoll nicht gedeckt, dass der Staatsanwalt „naturgemäß auch entsprechenden Einfluss auf die Befragung durch den Vorsitzenden des Amtsgerichtes Viechtach nehmen konnte". Weiters übergeht der Beschwerdeführer, dass Wolfgang St***** am 25., 26. und 27. Tag der Hauptverhandlung (ON 1832, 1833, 1834) als Zeuge umfassend unter Beiziehung der Sachverständigen befragt wurde, sein Verteidiger vom Fragerecht Gebrauch machte (S 345 ff in ON 1832, S 353 ff in ON 1833, S 438 bis 440, 448 bis 450 jeweils in ON 1834) und in diesem Zusammenhang auch keine weiteren Anträge gestellt wurden.
Unter den Gründen der Z 2 und 3 behauptet der Beschwerdeführer einen nichtigkeitsbegründenden Verstoß gegen § 152 Abs 1 Z 1 StPO aF, da der Zeuge Martin Mi***** anlässlich seiner Vernehmung im Vorverfahren nicht über sein - nach Ansicht des Beschwerdeführers durch Zeugenaussagen indiziertes - Entschlagungsrecht belehrt worden sei, darauf auch nicht verzichtet habe und dessen Aussage vor dem Untersuchungsrichter (ON 643) trotz Verwahrung des Beschwerdeführers (S 375 in ON 1934) in der Hauptverhandlung verlesen sowie im Urteil verwertet worden sei.
Der genannte Zeuge gab im Rahmen der Voruntersuchung an (S 407 ff/XIX), von Freunden als Teilnehmer bei E***** angeworben worden zu sein und in der Folge als Pate selbst neue Teilnehmer angeworben zu haben. Auf einem Grundseminar für Paten habe er viele auch ältere und seriös wirkende Personen getroffen, was ihn im Glauben bestärkt habe, „dass es sich um eine gute Sache handelt". Bei in Anwesenheit von Peter K*****, Ernst G*****, Alfred F***** und Erwin B***** durchgeführten Seminaren für Werber in Stadl-Paura habe er einen von ihm in der Folge auch verwendeten Leitfaden bekommen. Das System wäre in Form eines durch Neueinstiege und „Füller aus dem Goldeselfonds" bewegten Rades vorgestellt worden, „bei dem man dann irgendwann seine Auszahlung erhält"; von konkreten Gewinnaussichten wäre nicht gesprochen worden. Die genannten Angeklagten hätten erzählt, dass „das System einen Punkt erreichen wird, wo es selbsterhaltungsfähig ist, ohne dass Neueinstiege erforderlich" sein würden. Er selbst habe den von ihm geworbenen Personen im Sinne der Äußerungen bei Treffen und Schulungen gesagt, „dass sie mit Gewinnen rechnen können, weil sich eben dieses 'Universe'-Rad weiterdreht".
Konkrete Aussagen zu seinen eigenen Werbemethoden, durch die sich Martin Mi***** allenfalls der Gefahr eigener strafgerichtlicher Verfolgung aussetzen hätte können, wurden dem Zeugen nicht abverlangt. Eine Belehrung nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO aF hat aber erst dann zu erfolgen, wenn im Verfahren Anhaltspunkte für einen Entschlagungsgrund vorliegen. Da keine solche Tatsachengrundlage offenbar wurde, unterblieb die Belehrung daher zu Recht (Kirchbacher, WK-StPO § 152 Rz 55; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 223).
Letztlich vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, woraus ihm ein Nachteil aus der Verlesung der im Vorverfahren abgelegten Aussage des Martin Mi***** erwachsen sein soll (§ 281 Abs 3 StPO), hat dieser Zeuge doch bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung, ohne die Aussage oder Beantwortung von Fragen zum Themenbereich „Spieler Mi*****" zu verweigern, seine Angaben im Vorverfahren für richtig erklärt und diese sinngemäß wiederholt (S 120 ff in ON 1848). Von seinem, ihm durch das Erstgericht eingeräumten partiellen Entschlagungsrecht ( 152 Abs 4 zweiter Satz StPO aF) hat er nur insoweit Gebrauch gemacht (S 121 in ON 1848), als er (allenfalls wahrheitswidrig) Versprechungen als Werber getätigt hat, die über die ihm selbst zugegangenen Informationen hinausgingen bzw davon abwichen; zu diesem Beweisthema wurde er jedoch im Vorverfahren nicht befragt.
Unzutreffend erweist sich auch der Nichtigkeit nach Z 3 geltend machende Einwand, dem Zeugen Mi***** wäre nicht bloß ein partielles, sondern vielmehr ein umfassendes Entschlagungsrecht zuzubilligen gewesen. Entgegen dem Beschwerdevorbringen war nämlich eine Sonderung der Aussagekomplexe möglich (vgl 14 Os 82/94, EvBl 1994/138), lassen sich doch die Angaben über Tatsachenwahrnehmungen anlässlich der Werbung des Martin Mi***** als Spieler sowie anlässlich von Seminaren bzw Patentreffen von seiner späteren, selbst ausgeübten Tätigkeit als Werber problemlos abgrenzen.
Soweit der Beschwerdeführer unterstellt, der Zeuge Martin Mi***** habe zufolge einer ihm nur partiell zugebilligten Entschlagungsmöglichkeit die Ereignisse bei seiner Ausbildung zum Werber, im Besonderen in Stadl-Paura, in einer die Angeklagten belastenden Art zu seiner eigenen Entlastung falsch dargestellt, ergeht er sich in - in diesem Anfechtungsrahmen unzulässigen - beweiswürdigenden Erwägungen.
Der Einwand, auch der Zeugin Anita Bau***** (S 432 ff in ON 1862) wäre ein (ihr nicht zugebilligtes) Entschlagungsrecht gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO aF zugestanden, lässt nicht erkennen, welche Anhaltspunkte im Verfahren Grundlage für eine entsprechende Belehrungsverpflichtung sein sollten. Im Übrigen wendet sich der Beschwerdeführer gegen die - wie noch darzulegen sein wird - wegen mangelhafter Begründung den Schuldspruch nicht tragende Feststellung, die Spielbetreiber hätten den Pyramidenspielcharakter von E***** bestritten und Zusagen hinsichtlich der Rückerstattung der Einstiegsbeträge gemacht. Ein Eingehen darauf erübrigt sich daher.
Der behauptete Verstoß gegen § 240a StPO (Z 3) liegt ebenfalls nicht vor. Die für die Dauer eines Kalenderjahres gültige Beeidigung der Schöffen (§ 240a Abs 3 StPO) erfolgte am 25. März 2003 (S 6 in ON 1708); in der gemäß § 276a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung am 30. September 2003 unterblieb eine Beeidigung daher zutreffend. Danach wurde die Hauptverhandlung zwar über den Jahreswechsel 2003/2004, jedoch bis zur Urteilsverkündung ohne längere Unterbrechung - also ohne die Voraussetzungen des § 276a StPO - bloß fortgesetzt, sodass eine neuerliche Beeidigung der Schöffen nicht vorgenommen werden musste (RIS-Justiz RS0098270, zuletzt 11 Os 37/05h; Danek, WK-StPO § 240a Rz 1).
Unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO rügt der Beschwerdeführer die Abweisung seines vorerst schriftlich gestellten (ON 1885/LX), in der Folge mündlich in der Hauptverhandlung vorgetragenen (S 324 in ON 1887) und letztlich ergänzten (S 13 in ON 1903) Antrages auf Vernehmung von ca 50 an E***** als Spieler teilnehmenden Zeugen zum Beweis dafür, dass
1) „er weder selbst nicht zutreffende Angaben oder Versprechungen über die mit der Teilnahme am Spielsystem E***** verbundenen Auswirkungen und Chancen gemacht hat, noch andere dazu verleitet oder stillschweigend allfällige solche Angaben von anderen Werbern geduldet hat;
2) er subjektiv davon überzeugt war, dass durch die Beteiligung an E***** die Chancen, einen Treffer im österreichischen Lotto zu erzielen, gesteigert würden und er das Gegenteil weder für möglich hielt noch in Kauf nahm;
3) er weder andere Werber zu nicht den Spielregeln entsprechenden Erklärungen angewiesen, noch derartige Erklärungen gutgeheißen habe". Diesen Antrag wiesen die Tatrichter als „Erkundungsbeweis" ab (S 66 in ON 1904) und begründeten dies im Urteil (US 332) näher damit, dass „hinsichtlich eines allfälligen Kontaktes zwischen den betroffenen Angeklagten und den namhaft gemachten Zeugen keine Angaben getätigt wurden", die Anträge daher auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis ausgerichtet seien.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen wird damit nicht auf eine persönliche Bekanntschaft zwischen den Beschwerdeführern und den Zeugen abgestellt. Ausgehend von den Äußerungen aller Angeklagten zu diesem Beweisantrag, wonach sie „keine sicheren Angaben machen können, ob sie mit diesen Personen ... jemals Kontakt gehabt haben" (S 65 in ON 1904), war nicht einmal die Anwesenheit der Zeugen bei von den Angeklagten bzw in ihrer Gegenwart gehaltenen Informationsveranstaltungen indiziert.
Zu dem unter 2) angeführten Beweisthema legt der Beschwerdeführer nicht dar, auf Grund welcher Umstände Personen, die allenfalls an Vorträgen vor einem größeren Kreis von bis zu 500 Zuhörern teilnahmen, Angaben zur subjektiven Tatseite des Vortragenden oder anwesender Spielbetreiber machen könnten.
Von dem zu 3) als Beweisthema genannten Umstand, dass der Beschwerdeführer andere Werber nicht zu den Spielregeln widersprechenden Erklärungen angewiesen oder derartige Erklärungen gutgeheißen hat, gingen die Tatrichter ohnehin aus (S 66 in ON 1904). Durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten (S 296 in ON 1925) Antrages „auf Beischaffung und Verlesung des Aktes 302 Js 11746/93 der Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I zum Beweis dafür, dass mit dem Betrieb des Spielsystems E***** (E*****) der Tatbestand des Betruges nicht verwirklicht wurde, da mit der Einrichtung des Systems keine unwahren oder zur Täuschung geeigneten Angaben mit dem Ziel der Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils gemacht werden, weiters zB dafür, dass es mathematisch denkbar ist, höhere Rangstufen im Spiel zu erreichen und entsprechende Gewinne zu erzielen und das Risiko für die Teilnehmer nur darin liegt, dass eben nicht eine hinreichende Anzahl von Mitspielern gewonnen werden kann bzw die Lottogewinne sich nicht in der erhofften Form einstellen", wurden Verteidigungsrechte ebenfalls nicht verletzt.
Denn die Rechtsfrage, ob durch den Spielbetrieb in Österreich ein Betrugstatbestand verwirklicht wurde, kann nicht Gegenstand eines lediglich auf den Nachweis von Tatsachen abstellenden Beweisantrages sein. Im Übrigen legte der Beschwerdeführer nicht dar, wieso das in der Bundesrepublik Deutschland von völlig anderen Personen betriebene Spielsystem mit dem in Österreich verwendeten System vergleichbar sein soll. Bei diesem wurden nämlich 3.134 nicht in den Spielregeln vorgesehene, unter Deaktivierung der Programmlogik an die Pyramidenspitze gestellte Vorsetzungen übernommen, denen bloß 2.384 Direkteinstiege zwischen 2. August 1994 und März 1997 gegenüberstehen.
Dass es - auch im Falle von Vorsetzungen - mathematisch denkbar ist, höhere Rangstufen im Spiel zu erreichen und entsprechende Gewinne zu erzielen, ist als abstrakte Denkmöglichkeit ohne Relevanz. Der weitere, ursprünglich vom Zweitangeklagten Ernst G***** schriftlich gestellte (ON 1886/LX), in der Hauptverhandlung vom 7. September 2004 vorgetragene (S 324 in ON 1887) Antrag, dem sich der Beschwerdeführer nach Modifikation am 48. Verhandlungstag anschloss (S 439 in ON 1898), mit dem die Beiziehung eines „Sachverständigen aus dem Lotto-Toto-Gewerbe, in eventu die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich der Mathematik bzw Statistik bzw Buchsachverständigen" zum Beweis dafür begehrt wurde, dass der Antragsteller gutgläubig darauf vertrauen durfte, dass bei einem Lottospiel im Rahmen einer Lottotippgemeinschaft die Gewinnchancen über jenen im Fall des Einzellottospielers liegen, verfiel zutreffend der Abweisung, weil er jegliche Begründung vermissen lässt, weswegen aus einem derartigen Gutachten Rückschlüsse auf die subjektive Tatseite möglich sein sollten.
Das hiezu erstattete nachträgliche Vorbringen im Rechtsmittel ist unbeachtlich, weil die Berechtigung eines Antrags stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325). In der Hauptverhandlung vom 6. Oktober 2004 (S 65 in ON 1904) fassten die Tatrichter den Beschluss „auf Ausscheidung der Verfahrensteile, die nicht Tathandlungen mit (unmittelbarem) Bezugspunkt Österreich betreffen, somit Verfahrensteile betreffend Deutschland, Tschechien, Kroatien und Griechenland gemäß § 57 StPO zur Vermeidung weiterer Verzögerungen und Erschwerungen".
Das Vorbringen seiner vom Oberlandesgericht Linz mit Beschluss vom 29. November 2004, AZ 7 Bs 294/04 (ON 1930/LXI), zurückgewiesenen Beschwerde erhob der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung vom 28. Oktober 2004 (S 217 in ON 1915) zum Widerspruch gegen den Ausscheidungsbeschluss und begehrte gleichzeitig die Wiedereinbeziehung des ausgeschiedenen Verfahrens; darüber erfolgte seitens der Tatrichter zwar keine begründete Entscheidung iSd § 238 StPO aF, sondern bloß eine (undifferenzierte) „Abweisung sämtlicher noch offenen Anträge" (S 374 in ON 1934). Die Urteilsausfertigung, auf die - neuerlich entgegen der Bestimmung des § 238 StPO aF - zur Begründung verwiesen wurde, enthält ebenfalls keine ausdrücklich den Widerspruch bzw den Antrag auf Wiedereinbeziehung des ausgeschiedenen Verfahrensteiles betreffenden Ausführungen. Im Ergebnis wurden Verteidigungsrechte dennoch nicht beeinträchtigt.
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers wurden ihm von der Anklage eine Vielzahl von in Österreich und anderen Staaten Europas im Rahmen des Spieles E***** gesetzte Tathandlungen angelastet, die ungeachtet der sich nach dem Zusammenrechnungsprinzip (§ 29 StGB) ergebenden Subsumtionseinheit selbständige Taten bleiben und zueinander in gleichartiger Realkonkurrenz stehen (Ratz in WK² Vorbem zu §§ 28 bis 31 Rz 14 f). Bei solchen ist - anders als im Fall der Idealkonkurrenz - eine Ausscheidung einzelner Tathandlungen nicht ausgeschlossen.
Im Übrigen begründet die Nichtbeachtung der §§ 56, 57 StPO aF allein keine Nichtigkeit, sondern nur dann, wenn dem Beschwerdeführer durch die gesonderte Verfahrensführung materiellrechtliche Nachteile - wenn zB durch die Ausscheidung eine Wertgrenze oder sonstige Qualifikation berührt wird (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 380) - erwachsen (SSt 59/16; 12 Os 149, 150/00). Derartige Nachteile werden aber von der Beschwerde, die lediglich darauf hinweist, dass der Angeklagte durch die Ausscheidung „wiederholt vor Gericht gezogen wird" und „die Notwendigkeit der persönlichen Anwesenheit im Verhandlungssaal es praktisch unmöglich macht, dass der Angeklagte beruflich wiederum Fuß fasse sowie einer geregelten Beschäftigung nachgehe", nicht substantiiert dargelegt.
Der unter Hinweis auf Art 6 MRK relevierte Umstand, dass in dem seit 1996 anhängigen Verfahren die Anklage bisher nur teilweise in erster Instanz erledigt wurde, begründet keine Nichtigkeit, sondern allenfalls einen bei der Strafzumessung wahrzunehmenden Milderungsgrund (§ 34 Abs 2 StGB).
Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Verfahrensausscheidung im Hinblick darauf, dass mit Beweisantrag des Beschwerdeführers vom 8. August 2004 alleine hinsichtlich des Spielbetriebes in Tschechien die Vernehmung von mehr als 170 Zeugen beantragt wurde (ON 1885/LX), die bis zum Zeitpunkt der Ausscheidung in der Hauptverhandlung durchgeführten Vernehmungen der Angeklagten und Zeugen überwiegend das in Österreich betriebene Spiel betrafen, der Buchsachverständige lediglich den österreichischen Spielzweig betreffende Geldflüsse für das Jahr 1995 begutachtete und das EDV-technische Sachverständigengutachten ebenfalls nur Aussagen zum österreichischen Teil des Spieles traf, auch inhaltlich zutreffend erfolgte.
Das die unterbliebene Vernehmung der Zeugin Elfriede Se***** (Beweisantrag: S 330 in ON 1749) rügende Beschwerdevorbringen (Z 4) übergeht, dass der Sohn der genannten, zur Hauptverhandlung am 2. März 2004 geladenen Zeugin das Nichterscheinen seiner Mutter entschuldigt hat (ON 1819/LVIII), dies unter Hinweis auf deren Alter von 81 Jahren, deren gesundheitliche Verfassung, im Besonderen aber wegen des Fehlens jeglicher Erinnerung im Zusammenhang mit dem Spiel E*****. Dieses - vom Erstgericht akzeptierte - Entschuldigungsschreiben wurde den Parteien zur Kenntnis gebracht (S 177b in ON 1826a) und von diesen nach dem Akteninhalt in seinem Wahrheitsgehalt nicht angezweifelt. Auch die Beschwerde versäumt eine an den Kriterien der Z 5 und 5a orientierte Kritik an der Sachverhaltsgrundlage der tatrichterlichen Entscheidung, von der Befragung dieser Zeugin Abstand zu nehmen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 40 ff). Dass der Beschwerdeführer auf die Vernehmung der Zeugin nicht formell verzichtet hat, vermag - entgegen der in der gemäß § 35 Abs 2 StPO aF erstatteten Äußerung vertretenen Meinung - ebenfalls keine Nichtigkeit zu begründen.
Verfehlt erweist sich das gegen die Beiziehung des Sachverständigen Mag. Dr. Matthias Ko***** gerichtete Vorbringen. Zwar wurde (richtig bereits:) am 12. Oktober 1999 (S 1 aaaaau) nach einer Besprechung mit Mag. Dr. Ko***** als Vertreter der Kanzlei Ha***** GmbH vorerst nur mündlich, in der Folge am 30. März 2000 auch schriftlich, alleine Dr. Vinzenz Ha***** zum Sachverständigen bestellt und mit der Erstattung eines Buchsachverständigengutachtens beauftragt (ON 1526/XLVI). Dieses Gutachten wurde von Dr. Ha***** und Mag. Dr. Ko***** sowie einem weiteren Mitarbeiter gemeinsam ausgearbeitet, während ein ergänzendes Gutachten „hauptsächlich" von Mag. Dr. Ko***** stammt. Dazu führte letzterer über Befragen des Verteidigers in der Hauptverhandlung aus, dass eine fallweise Zusammenarbeit, insbesondere bei großen Gutachten auch nach seinem Ausscheiden aus der Kanzlei Ha***** erfolgte (S 29 in ON 1840).
Nach umfassender Erörterung des inhaltlich aufrechterhaltenen schriftlichen Gutachtens durch Mag. Dr. Ko***** (S 24 bis 29 in ON 1840) wurde auch Dris. Ha***** als Sachverständigen zur Hauptverhandlung geladen. Dieser gab an, die mündliche Gutachtenserörterung, im Rahmen derer das im Übrigen gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO parteieneinvernehmlich verlesene (S 375 iVm S 383 je in ON 1934) Gutachten (ON 1548, 1549) vorgetragen wurde, aus ihm zugegangenen Protokollen vollständig zu kennen, bestätigte dessen Inhalt und erklärte ihn für richtig (S 363 in ON 1934). In der Folge machte lediglich der Verteidiger des Zweitangeklagten von seinem Fragerecht Gebrauch. Da es dem Beschwerdeführer sohin offen stand, eine detaillierte Erörterung des Gutachtens durch den bestellten Sachverständigen Dr. Ha***** im Rahmen des Fragerechtes zu begehren, liegt eine Verletzung von Verteidigungsrechten nicht vor. Neu und daher unbeachtlich ist das in der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO aF erstmals erstattete Vorbringen, die Ladung des Sachverständigen Dr. Ha***** sei überraschend erfolgt. Überdies legt der Rechtsmittelwerber in diesem Zusammenhang nicht dar, wodurch er an einem Antrag auf Vertagung der Hauptverhandlung zwecks besserer Vorbereitung gehindert gewesen wäre.
Unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 zeigt der Beschwerdeführer zutreffend Begründungsmängel hinsichtlich jener Feststellungen auf, die die Tathandlungen des Vortäuschens, es handle sich bei E***** einerseits nicht um ein Pyramidenspiel und es würde andererseits der Spieleinsatz sicher zurückerstattet, betreffen. Die Tatrichter unterließen nämlich insoweit eine hinreichende Auseinandersetzung mit den in der „Beitrittserklärung zu den Gesellschaften bürgerlichen Rechts E*****" (Beilagen ./9, ./22), weiters in den Systemregeln sowie in den Checklisten/Empfehlungslisten enthaltenen, sowohl optisch dargestellten als auch dem Text zu entnehmenden Hinweisen auf ein Pyramidenspiel und auf nicht 100 %ig ausschließbare Verluste der Einsätze (wenn auch nur im Falle des als unwahrscheinlich dargestellten Spielendes [zB Beilage ./37]). Darüber hinaus setzten sich die Tatrichter nicht ausreichend mit den zahlreichen, als glaubwürdig erachteten Zeugenaussagen auseinander, die den Beschwerdeführer hinsichtlich dieser Begehungsvarianten entlasten (beispielsweise Josef He***** [US 132], Maria Bu***** [US 162 f], Gerlinde Str***** [US 209], Ingrid Gr***** [US 221], Josef P***** und Erich Ho***** [je US 222]). Denn der vielfach verwendete lapidare Hinweis, deren „Angaben sind nicht geeignet, konkrete strafrechtlich relevante Feststellungen zu stützen", legt nicht dar, wieso diese Depositionen - umgekehrt - nicht geeignet sein sollten, den Verdacht von (den Pyramidenspielcharakter bzw die Rückzahlungsgarantie betreffenden) Täuschungshandlungen zu widerlegen.
Die Feststellungen zur Täuschung über das Nichtvorliegen eines Pyramidenspiels und die garantierte Rückerlangung der Spieleinsätze erweisen sich daher als unzureichend begründet und vermögen demgemäß den Schuldspruch nicht zu tragen.
Da aber nur selbständige Taten, nicht aber Teilkomponenten ein und desselben Tatbildverhaltens Gegenstand eines Freispruches sein können (RIS-Justiz RS0117261, instruktiv 13 Os 122/06z, EvBl 2007/48, 253; Lendl, WK-StPO § 259 Rz 2) und die Tatrichter von einer weiteren, zur Erfüllung des Tatbestandes ausreichenden Täuschungshandlung, nämlich der wahrheitswidrigen Vorgabe eines systemkonformen (und damit keine Vorsetzungen beinhaltenden) Spielablaufes durch die Spielbetreiber ausgingen, bewirken die aufgezeigten Begründungsmängel keine Nichtigkeit. Nur auf die gegen die zuletzt genannte Tatbegehungsvariante vorgebrachten Einwände wird daher im Folgenden einzugehen sein.
Ebenfalls unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO rügt der Beschwerdeführer die unterbliebene Auseinandersetzung der Tatrichter mit der (als „Persilschein" bezeichneten) Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I vom 9. März 1995 (in Beilage ./56), nach der das Spiel E***** in Deutschland strafrechtlich unbedenklich sei. Abgesehen davon, dass die Einstellungsverfügung bei Übernahme des Spieles in Österreich, nämlich am 2. August 1994 noch nicht vorlag, sohin auf die subjektive Tatseite vorerst keine Auswirkungen zeitigen konnte, betrifft diese Erklärung bloß eine rechtliche Beurteilung des Vorgängerspieles von E***** in der Bundesrepublik Deutschland. Eine Auseinandersetzung mit der Einstellungsverfügung war aber auch deshalb entbehrlich, weil sich diese nur mit einzelnen systemwidrigen Vorsetzungen und nicht mit einer sehr großen Zahl von - insoweit unbestritten - 3.134 Vorsetzungen in Österreich beschäftigte, durch die nach den Urteilsannahmen die Auszahlungswahrscheinlichkeit für nach dem 2. August 1994 eintretende Spieler in der Praxis gleich Null war. Die reklamierte Auseinandersetzung mit jeweils auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Pyramidenspiels hinweisenden Beweisergebnissen, wie mit dem - das Strafgericht nicht bindenden (§ 5 Abs 2 StPO aF; nunmehr § 15 StPO) - Urteil des Landesgerichtes Linz vom 2. Jänner 1996, AZ 1 Cg 214/95a (S 655 ff der Beilagen zu ON 43/III), dem Inhalt der Glückwunschschreiben sowie mit der Frage, ob die Lottokomponente in den Vordergrund gerückt wurde und die Angeklagten um die Bedeutung dieses Spielteils „als Zugpferd" für die Anwerbung neuer Spieler und zum Verbergen des tatsächlich betriebenen Pyramidenspieles Bescheid wussten, sowie letztlich, ob der Beschwerdeführer den Begriff „Pyramidenspiel" im Rahmen der Vernehmung „so gut wie nicht" verwendete und welchen Standpunkt er zur Qualifikation von E***** als Pyramidenspiel vertrat, erübrigt sich aus den bereits oben aufgezeigten Gründen.
Entgegen dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge ließ sich die Feststellung der Tatrichter, wonach der jeweilige Bediener sogenannte „Füller-Setzungen" in beliebiger Zahl in den einzelnen Systemen vornehmen konnte, (auch) auf die Depositionen des ua als Bediener tätigen Zeugen Wolfgang St***** gründen, der über Vorhalt der diese Urteilsannahme ebenfalls stützenden Passage des Gutachtens des Sachverständigen Mag. DI Ge***** (Gutachten - S 6 vorletzter Absatz in ON 1602) angab, „das ist richtig, dass ich das konnte" (S 383 in ON 1833).
Inwieweit die Spielregeln, die Aussage des Zeugen Wolfgang St***** und der Setzungstest laut Gutachten (Gutachten S 49 f in ON 1602) den Urteilsfeststellungen hinsichtlich der Füller-Setzungen entgegenstünden, legt der Beschwerdeführer nicht deutlich und bestimmt dar; ebenso wenig führt er aus, wieso sich aus den Systemregeln (Beilage ./9; im Besonderen Punkt IV 2) im Zusammenhalt mit der (deren Anwendung im Rahmen der Software bestätigenden) Aussage des Zeugen Wolfgang St***** und den Ergebnissen eines (unter Verwendung dieser Software) vom Sachverständigen Mag. DI Ge***** durchgeführten Setzungstests automatisch ablaufender (US 31) und systemkonformer Füllersetzungen unter tatsächlich vorhandenen Spielern Rückschlüsse auf Auswirkungen der Umwandlung von (im System nicht vorgesehenen) manuell vorgenommenen Vorsetzungen in Füller möglich sein soll.
Der Urteilsannahme, dass das Weiterbetreiben des Spieles mit in Füller umgewandelten Vorsetzungen ab 2. August 1994 eintretende Spieler benachteiligt hätte, hält der Beschwerdeführer - ohne jedoch dessen weitere Ausführungen zu beachten - eine Passage aus der Vernehmung des Sachverständigen Mag. DI Ge***** entgegen, mit der sich die Tatrichter jedoch ausdrücklich auseinandergesetzt haben (US 316 f). Der Sachverständige vermeinte zwar, dass durch die Entscheidung, die ursprünglich auf Namen von Personen wie beispielsweise Pr***** oder M***** lautenden, vorgesetzten Plätze in Füller zu ändern, neu ab August 1994 eintretende Spieler nicht benachteiligt wurden (S 23 in ON 1840). Die Tatrichter wiesen aber - die weiteren Ausführungen des Sachverständigen in Rechnung stellend - darauf hin, dass sich diese nur auf die Umwandlung der Vorsetzungen bezogen und dass diese auch als Besitzerwechsel bezeichnete Umwandlung keinen Einfluss auf die Anzahl der im Spiel belassenen, von den Systemregeln nicht vorgesehenen Vorsetzungen und ihre Auswirkungen auf die sich exponential verbreiternde Pyramidenbasis (S 9, 11, 14, 20 f, 23 je in ON 1840) hatte (US 316 f). Die Mängelrüge zur subjektiven Tatseite argumentiert mit isoliert betrachteten Zitaten und lässt den Gesamtzusammenhang der Konstatierungen außer Betracht. So wiesen die Tatrichter einerseits darauf hin, dass das Tatgeschehen in subjektiver Hinsicht durch das objektive Vorgehen hinreichend indiziert sei (US 52, 324). Hinsichtlich der Kenntnis von den umfangreichen Vorsetzungen und dem Wissen um deren (negativen) Auswirkungen stützten sie sich andererseits auf die Verantwortung der Angeklagten Peter K*****, Ernst G***** und Alfred F*****, auf deren jahrelange Verbundenheit und interessierte Auseinandersetzung mit dem Spiel E***** bereits vor dem 2. August 1994 ua als Werber für die früheren Betreiber sowie auf ihre Nähe zu Wolfgang St***** ab Mitte 1994, der umfangreiche und detaillierte Kenntnisse über E***** hatte und den neuen Betreibern - nach seinen zur Begründung ebenfalls herangezogenen Angaben (im Besonderen S 314 in ON 1832) - auch Einblick verlieh (US 325 bis 327).
Entgegen dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge blieb die konstatierte Absicht des Beschwerdeführers, durch Abschlüsse mit neuen Teilnehmern an E***** einen 40.000 Euro bei weitem übersteigenden Gesamtbetrag herauszulocken, nicht unbegründet, sondern wurde von den Tatrichtern - zulässigerweise (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452) - aus dem objektiven Tatverhalten, das die Einzahlung von mehr als drei Mio Euro bewirkte, sowie aus den schriftlichen Unterlagen, etwa den Leitfäden für den Spielbetrieb (US 324 f iVm Beilage ./16), erschlossen. Gleiches gilt für die Annahme der die Qualifikation des § 148 zweiter Fall StGB begründenden subjektiven Tatseite (US 52 f, 57, 60, 324 f), zumal es für deren Vorliegen ausreicht, dass die Absicht des Täters zwar nicht ausschließlich, aber doch auch auf eine wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien gerichtet ist (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 148 Rz 6). Diesen Konstatierungen entgegenstehende Verfahrensergebnisse zeigt die Rüge im Übrigen nicht auf.
Die sehr große Anzahl (3.134) an Vorsetzungen (US 14), unter denen der 403-mal gesetzte Teilnehmer „Füller 02" nur ein beispielsweise Genannter ist (Gutachten - S 66 in ON 1602), leitete das Erstgericht aktenkonform (Z 5 fünfter Fall) aus dem Gutachten des Sachverständigen Mag. DI Ge***** (S 5 ff in ON 1840) ab. Ob diese (ursprünglich namentlich benannten) vorgesetzten Spielteilnehmer Einzahlungen geleistet haben, ist für die Frage des inkriminierten betrügerischen Herauslockens von insgesamt weit mehr als 40.000 Euro zum Nachteil der ab 2. August 1994 einsteigenden Spielteilnehmer nicht entscheidungswesentlich.
Die Feststellung, wonach die Auszahlungswahrscheinlichkeit für nach dem 2. August 1994 eingestiegene Teilnehmer „in praxi gegen Null gesunken" sei (US 69), gründeten die Tatrichter logisch und empirisch einwandfrei auf die Ausführungen des Sachverständigen Mag. DI Ge***** (US 67 bis 70).
Welche über eine praktische Unmöglichkeit der Gewinnerzielung hinausgehenden entscheidungswesentlichen, „konkrete" Feststellungen der Beschwerdeführer vermisst, legt er nicht dar (der Sache nach Z 9 lit a).
Die Argumentation, eine Benachteiligung wäre überhaupt nur bei jenen Teilnehmern denkbar, die weitere Spieler angeworben haben, vernachlässigt, dass die dem Angeklagten angelastete Schädigung nach den Urteilsannahmen bereits durch den durch Täuschung veranlassten Einstieg in das Spiel und die damit verbundenen Einzahlungen erfolgt ist.
Soweit der Beschwerdeführer eine unvollständige, widersprüchliche bzw aktenwidrige Würdigung der Aussagen von mehr als 60 namentlich angeführten Zeugen rügt, verbleibt er auf der Ebene einer - in diesem Anfechtungsrahmen unzulässigen - Kritik der Beweiswürdigung. Die Tatrichter waren auch nicht verhalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Zeugenaussagen zu erörtern und daraufhin zu untersuchen, wie weit jede einzelne Angabe für oder wider diese oder jene Darstellung spricht (RIS-Justiz RS0106642, RS0098778). Im Übrigen beinhalten die Aussagen dieser Zeugen nichts Entscheidungswesentliches, wurde die Vielzahl der - Gewinne praktisch unmöglich machenden - Vorsetzungen doch im Rahmen der Vorspiegelung systemgemäßer Spielabwicklung von den Betreibern nicht erwähnt und scheinen diese auch in den von den Werbern verwendeten Unterlagen und in den von den angeworbenen Spielern ausgefüllten und unterfertigten Checklisten nicht auf. Zu dem die Vorwürfe des Vortäuschens des Nichtvorliegens eines Pyramidenspieles sowie die wahrheitswidrige Vorspiegelung gesicherter Rückerstattung der Einstiegsbeträge betreffenden Vorbringen kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Gleichfalls nicht entscheidungswesentlich ist der mehrfach relevierte Umstand, dass ab August 1994 Hans Dieter W***** für die Schulungen zuständig war und der Beschwerdeführer nicht mehr als Werber aufgetreten sein will, liegen ihm doch Betrugsvorwürfe als Betreiber des Spieles E***** zur Last.
Ein Widerspruch in den Feststellungen zur subjektiven Tatseite (Z 5 dritter Fall) besteht nicht, handelt es sich bei der relevierten Passage zur - „zumindest für die interne Sicht" gegebenen - Unerheblichkeit der Vorsetzungen (US 324) doch nur um die sinngemäß zusammengefasste Verantwortung der angeklagten Spielbetreiber (vom Erstgericht ausdrücklich als „These" bezeichnet), die der Feststellung, die Spielbetreiber hätten um die negativen Auswirkungen der Vorsetzungen für den weiteren Spielbetrieb gewusst (US 37), nicht entgegensteht.
Gleiches gilt für den Einwand, der Beschwerdeführer selbst wäre durch die Vorsetzungen benachteiligt und hätte keine wie immer gearteten Vorteile gehabt, der bloß die eigene Verantwortung wiederholt, eine logische Unvereinbarkeit entscheidungswesentlicher Konstatierungen aber nicht aufzeigt. Weiters lässt der Rechtsmittelwerber außer Betracht, dass nach den Urteilsannahmen ohne die Vortäuschung regelkonformer Spielabwicklung weder die von den neu eintretenden Spielern einbezahlten, zur Finanzierung der Pyramidenspitze und damit zum weiteren Betrieb des Spiels notwendigen Gesellschaftseinlagen noch die den betreibenden Gesellschaften - an denen der Beschwerdeführer direkt oder indirekt beteiligt war - zufließenden Beträge unter dem Titel „Disagio" und „Bearbeitungsgebühr" erlangt worden wären.
Die Ausführungen des Sachverständigen Mag. DI Ge***** (S 23 in ON 1840), dass sich die Umwandlung der „Vorbelegungsplätze von Pr*****, S*****, M***** etc in Füller auf die Mitspieler ab dem 2. August 1994" nicht auswirkte, hielten die Tatrichter ausdrücklich fest (US 316). Der Beschwerdeführer verkennt in diesem Zusammenhang jedoch, dass ihm nicht die durch Umwandlung geänderte Bezeichnung der Vorsetzungen, sondern die Tatsache ihrer regelwidrigen Belassung im Spiel mit den den Spielbetreibern bekannten negativen Auswirkungen, nämlich einer den Gesetzen der mathematischen Folge entsprechenden, sich exponential verbreiternden Pyramidenbasis mit praktisch nicht existierenden Gewinnchancen für ab 2. August 1994 einsteigende Spieler (US 69) angelastet wird. Hinsichtlich der Auswirkungen der Vorsetzungen auf nach dem 2. August 1994 beigetretene Mitspieler ist einmal mehr auf das Gutachten des Sachverständigen Mag. DI Ge***** in seinem Gutachten (S 9 in ON 1840) zu verweisen, das im angefochtenen Urteil (US 316 f) seinen Niederschlag fand.
Die reklamierte Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Sachverständigen Mag. DI Ge***** zu Auszahlungsdaten (S 126 in ON 1811) unterblieb zutreffenderweise. Diese beziehen sich nämlich auf Zeitpunkte vor dem Jahr 1993 und sind demgemäß für den erst am 2. August 2004 einsetzenden Tatzeitraum nicht entscheidungswesentlich. Den Schadensbetrag von 37,005.714,30 S leiteten die Tatrichter im Übrigen aus den vom Sachverständigen ausgearbeiteten Daten ab. Das Vorliegen eines die Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB unterschreitenden Schadens behauptet die Beschwerde nicht einmal.
Entgegen dem weiteren Vorbringen sind die Beilagen zum Gutachten des Sachverständigen Mag. DI Ge***** in der Hauptverhandlung durch einverständliche Verlesung gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO vorgekommen (S 375 iVm S 383 jeweils in ON 1934). Ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 258 Abs 1 StPO) liegt daher nicht vor. Soweit der Beschwerdeführer weiters sinngemäß behauptet, die Existenz der Beilagen zum Gutachten wäre ihm nicht bekannt gewesen, ist ihm zu erwidern, dass anlässlich der Zustellung einer Gleichschrift des Gutachtens ON 1602 (in dem die Beilagen ausdrücklich erwähnt sind [S 67 in ON 1602]) mit Note vom 12. April 2002 (S 1 aaaaaal) ausdrücklich auf jene hingewiesen wurde. Die Kritik, dem Beschwerdeführer sei bloß „eine DVD mit dem wesentlichen Akteninhalt bis zum Beginn der Hauptverhandlung zur Verfügung gestellt, die Übermittlung des gesamten Aktes in Papierform" jedoch abgelehnt worden, weswegen ihm beispielsweise die Bände LI bis LIII nicht bekannt seien, zeigt eine Verletzung von Verteidigungsrechten (der Sache nach Z 4) nicht auf. Dem Verteidiger stand es nämlich in Anbetracht der Weigerung des Erstgerichts, ihm Kopien des gesamten Aktes zur Verfügung zu stellen, frei, gestützt auf die zwingende Bestimmung des § 45 Abs 2 StPO aF uneingeschränkte Akteneinsicht in den Räumlichkeiten des Landesgerichts Wels zu nehmen. Die Bände LI bis LIII enthalten im Übrigen bloß teils chronologisch, teils alphabetisch geordnete Listen über Ein- und Auszahlungen sowie eine detaillierte Aufstellung über die Positionen der einzelnen Spieler in den Spielpyramiden.
Die jeweils als nicht nachvollziehbar erachtete Anzahl der Verluste hinnehmenden, direkteinsteigenden Spielteilnehmer ab 2. August 1994 bis zum Spielende sowie die inkriminierte Schadenshöhe ergibt sich - wie die Tatrichter ausdrücklich ausführten (US 37 iVm US 330) - aus dem Gutachten des Sachverständigen Mag. DI Ge*****, das in der Hauptverhandlung vom 30. November 2004 mündlich erörtert wurde (S 337 ff in ON 1933). Von einer offenbar unzureichenden Begründung aufgrund der Verwertung nicht in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweismittel (§ 258 Abs 1 StPO) kann daher keine Rede sein. Die am Ende des türkisen Beilagenordners mit der Aufschrift „Ge*****" erliegende, 57 Seiten umfassende Aufstellung über „Ein- und Auszahlungen - eingeschränkt auf die Teilnehmer, die nach dem 2. August 1994 direkt gesetzt wurden" - ermöglicht es, die Anzahl der mit (in roter Farbe ausgewiesenem) Negativsaldo ausgestiegenen Spieler mit 2.297 abzuzählen, wovon die Angeklagten selbst sowie Fantasienamen, Füller und nicht nachvollziehbare Namen (zB „snake eater" etc) - im Folgenden als „Bereinigte" bezeichnet - abgezogen wurden (US 330). Daraus ergibt sich die Anzahl von 2.287 echten Verlustträgern. Die Schadenssumme errechnet sich aus der auf S 57 der genannten Auflistung ausgewiesenen Gesamtsumme der Einstiegsgelder, von der die Einstiegsbeträge der Gewinner und der Bereinigten sowie die den Gewinnern zugeflossenen Summen und die Verluste der Bereinigten in Abzug gebracht werden.
Der Einwand, der bis März 1997 angenommene Tatzeitraum übergehe, dass der letzte Direkteinstieg bereits am 11. Dezember 1996 erfolgt ist, betrifft - auch unter dem Aspekt einer allfälligen Verjährung - keine entscheidende Tatsache.
Das teilweise die Einwände der Mängelrüge wiederholende und jene zur Z 8 des § 281 Abs 1 StPO vorwegnehmende Vorbringen der Tatsachenrüge (Z 5a) vermag auf dieser Basis keine erheblichen Bedenken an der Richtigkeit der dem Schuldspruch wegen betrügerischen Vortäuschens eines systemgerechten Spielablaufes zu Grunde liegenden Feststellungen zu erwecken.
Unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 8 StPO rügt der Beschwerdeführer als Anklageüberschreitung zunächst, dass der Vorwurf der Täuschung über eine regelkonforme Spielabwicklung (ohne benachteiligende Vorsetzungen) nicht Gegenstand der Anklage gewesen sei. Eine nichtigkeitsbegründende Anklageüberschreitung liegt jedoch nicht vor, weil Anklage und Urteil denselben Lebenssachverhalt (dieselbe Tat im prozessualen Sinn; zum Begriff s Ratz, WK-StPO § 281 Rz 502 ff), nämlich die mit Bereicherungsvorsatz, durch Täuschung über Tatsachen erfolgte Verleitung einer im Urteil bezifferten Anzahl von Personen zur Teilnahme am Spiel E*****, wodurch diese Spielteilnehmer am Vermögen geschädigt wurden, betreffen. Demgemäß war - der Beschwerdeansicht zuwider - auch kein Teilfreispruch in Ansehung der von der Anklage umfassten Vorwürfe des Verschweigens des Pyramidenspielcharakters von E***** bzw des Versprechens, einbezahlte Gelder zurückzuerhalten, zu fällen (Lendl, WK-StPO § 259 Rz 2). Soweit der Beschwerdeführer mit der sinngemäßen Behauptung, er wäre mangels ausdrücklichen Anklagevorwurfes von der als Ausführungshandlung angenommenen, nicht den Systemregeln entsprechenden Spielabwicklung durch Belassung von Vorsetzungen völlig überrascht gewesen, hätte sich demnach in der Hauptverhandlung nicht zur Wehr setzen und entsprechende Beweisanträge stellen können und wäre daher in Verteidigungsrechten beschnitten, der Sache nach Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 8 StPO (§ 262 StPO) geltend macht, ist Folgendes auszuführen:
Nach der Rechtsprechung des EGMR liegt der Schutzzweck des Art 6 Abs 3 lit a und lit b MRK gerade darin, die Verteidigung des Angeklagten nicht zu behindern. Geleitet von dieser Zielsetzung können nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch Abweichungen in der rechtlichen Beurteilung des von der Anklage erfassten Sachverhalts als Nichtbeachtung des § 262 StPO aus Z 8 releviert werden. Stets dann, wenn ungeachtet der - hier vorliegenden - Identität von Anklage- und Urteilsfaktum im prozessualen Sinn der Angeklagte einer gegenüber dem inkriminierten Sachverhalt anderen Tat (auch bloß) im materiellen Sinn schuldig erkannt wird, liegt nach dieser grundrechtskonformen Auslegung der Z 8 des § 281 Abs 1 StPO bei Nichtbeachtung des § 262 StPO der Nichtigkeitsgrund vor. Ist mit anderen Worten das Tatbild (die äußere Tatseite) der dem Schuldspruch zugrundeliegenden Tat (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) von jenem des Anklagetenors (§ 211 Abs 1 Z 2 StPO) derart verschieden, dass sich die jeweils angenommenen Tatbilder nicht überdecken, besteht ohne weiteres das Erfordernis einer dem § 262 StPO entsprechenden Belehrung, ohne welche dem Grundrechtsgebot des Art 6 Abs 3 lit a oder lit b MRK nicht entsprochen wird. Geht es aber um Abweichungen geringerer Relevanz, ist es Sache des Beschwerdeführers, im Rechtsmittel das Belehrungserfordernis (wenigstens einigermaßen) plausibel zu machen, um unnötige Rechtsgänge zu vermeiden. (RIS-Justiz RS0121419; vgl EGMR 25. 03. 1999, Bsw 25444/94, Pélissier Sassi gegen Frankreich).
Eine solche Änderung eines rechtlichen Gesichtspunktes lag aber nicht vor, unterscheiden sich doch das Tatbild der dem Schuldspruch zugrundeliegenden Tat (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) und jenes der Tat des Anklagetenors (§ 211 Abs 1 Z 2 StPO) nicht. Doch auch bei Ausdehnung dieser grundrechtskonformen Rechtsprechungslinie auf alternative entscheidende Tatsachen wäre für den Beschwerdeführer nichts gewonnen.
Denn bereits der Anklagetenor spricht ausdrücklich von einer Täuschung der Teilnehmer des Spiels E***** über (hohe) Gewinnerwartungen (S 3 der AS ON 1136), die tatsächlich (schon aufgrund der Gestaltung des Spiels) nicht gegeben waren. In der Anklagebegründung wird dazu ausgeführt, dass den möglichen Teilnehmern vermittelt worden sei, es bestünden hohe Gewinnchancen, weil immer neue Teilnehmer geworben würden. Es sei ausgeschlossen, dass jemand seinen Einsatz verliere, solange das System bestehe, wobei ein Systemende als unwahrscheinlich dargestellt wurde (vgl S 79, 85 ff der AS ON 1136). Tatsächlich sei - entgegen dem erweckten Anschein der Seriosität - ein Erreichen der Gewinnzone praktisch unmöglich gewesen (S 135 ff [139]).
Der relevante Tatvorwurf der Täuschung über (aufgrund der Systemgestaltung tatsächlich nicht realistische) mögliche Gewinne durch Nichterfüllung der durch die Betreiber geweckten Erwartungshaltung der Mitspieler war somit bereits in der Anklageschrift niedergelegt. Dieser Kern des Vorwurfs wird dort an zentraler Stelle der rechtlichen Beurteilung auch explizit angesprochen (S 366).
Diese in der Anklage alternativ zum Verschweigen des Pyramidenspielcharakters von E***** bzw zum Versprechen, einbezahlte Gelder zurückzuerhalten, enthaltene Sachverhaltskomponente hat im Verfahren durch das Abstellen auf die im Spiel belassenen Vorsetzungen daher lediglich eine Konkretisierung erfahren, ohne dass es zu einer substantiellen Änderung oder Auswechslung entscheidender Sachverhaltskomponenten gekommen wäre. Die Frage der Manipulation des Spielablaufs durch Vorsetzungen wird in der Anklageschrift übrigens ebenfalls erwähnt (S 233, 243, 309).
Des weiteren übergeht der Beschwerdeführer, dass die Tatsache der Vorsetzungen und der daraus resultierenden Schädigung der ab 2. August 1994 eintretenden Spielteilnehmer im schriftlichen Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen Mag. DI Ge***** (Gutachten S 28 bis 31, 66 f je in ON 1602) dargelegt und im Rahmen der mündlichen Erörterung deutlich angesprochen wurde (S 9, 14, 20 f in ON 1840) und der (Erst )Angeklagte (S 106, 114, 118 bis 120 je in ON 1811) sowie der Zeuge Wolfgang St***** (S 311, 314, 321, 327 f je in ON 1832) dazu ausdrücklich befragt wurden, sodass der Nichtigkeitswerber mit der Relevanz dieser Frage für das weitere Verfahren rechnen musste. Auch unter diesem Aspekt ist somit eine Verteidigungsrechte beeinträchtigende Überraschung des Rechtsmittelwerbers durch eine geänderte Auffassung des Erstgerichts von den Tathandlungen nicht erkennbar.
Da die Erörterung dieses Themas auch über Fragen der Verteidiger erfolgte (S 18 ff in ON 1840; S 346 ff in ON 1832), vermag der Beschwerdeführer schließlich nicht plausibel zu machen, inwiefern er im Fall einer Belehrung weitere, seiner Verteidigung dienliche Anträge hätte stellen können.
Soweit er neuerlich und unter diesem Nichtigkeitsgrund verfehlt seiner Verantwortung, er wäre subjektiv überzeugt gewesen, dass durch die Umwandlung der Vorbelegungsplätze in Füller ein Nachteil der ab 2. August 1994 neu eintretenden Spielteilnehmer ausgeschlossen wäre, mit dem Hinweis zum Durchbruch verhelfen will, dass auch er selbst und die anderen Angeklagten nach dem 2. August 1994 erneut ins Spiel eingetreten sind, bekämpft er - im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässig - die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer Berufung wegen Schuld.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verweist darauf, dass das Hervorheben der Lottokomponente des Spieles E***** kein strafrechtlich relevantes Verhalten darstellt, übergeht dabei jedoch, dass diese „Marketingstrategie" nicht vom Schuldspruch erfasst ist. Mangels rechtlicher Relevanz erübrigt sich somit ein Eingehen auf dieses Vorbringen.
Die von der Rechtsrüge vermissten Feststellungen zur objektiven Tatseite, nämlich zum Vorspiegeln einer den - die Vielzahl an Vorsetzungen nicht erwähnenden - Spielbedingungen entsprechenden Abwicklung, finden sich auf US 37, 38 erster Absatz und 324 iVm US 3, jene zur subjektiven Tatseite auf US 37 bis 39.
Die vom Rechtsmittelwerber zitierte Textpassage auf US 324, wonach „von den Angeklagten die Vorsetzungen aus den von ihnen genannten Gründen nicht erwähnt wurden, weil es - zumindest für die interne Sicht - unerheblich war, weil diese Plätze, umgewandelt in sogenannte Füller, ohnehin den Spielern zu Gute kamen", gibt - wie schon ausgeführt - keine Feststellung des Erstgerichts, sondern die Verantwortung des Nichtigkeitswerbers wieder, die von den Tatrichtern als „These" bezeichnet und durch das Gutachten des technischen Sachverständigen als widerlegt erachtet wurde (US 324). Die Behauptung, der Beschwerdeführer wäre im Irrtum über die Auswirkungen der zahlreichen Vorsetzungen gewesen, geht nicht von den getroffenen gegenteiligen Konstatierungen zum Wissen und Wollen einer Schädigung der Spielteilnehmer durch den Angeklagten aus (US 37). Dass die Täuschung über eine systemkonforme Spielabwicklung zumindest mitkausal für den Beitritt der einzelnen Spieler in die Spielgemeinschaft und damit ursächlich für die in Summe massive Vermögensschädigung war, ergibt sich aus US 3 („zur Spielteilnahme und Einzahlung der vorgesehenen Spielbeiträge verleitet") iVm US 37 („in Irrtum führen, um dadurch eine Vermögensverfügung der Getäuschten und somit deren Schädigung am Vermögen zu bewirken"). Welche darüberhinausgehenden Konstatierungen die Beschwerde für notwendig erachtet, sagt sie nicht.
Die vermissten Feststellungen zur Schadenshöhe, wonach 2.287 Spielteilnehmern ein Schaden von mehr als 37 Mio S erwuchs, finden sich auf US 37 erster Absatz. Dabei errechnet sich diese Schadenshöhe lediglich aus den einbezahlten Beträgen anlässlich des Beitrittes in die Spielgemeinschaft und bezieht eine Beeinträchtigung erhoffter Gewinnchancen nicht mit ein. Die hinsichtlich der Gewinnerwartungen geforderten Feststellungen sind daher mangels rechtlicher Erheblichkeit entbehrlich.
Zur Überlegung des Beschwerdeführers, „in eventu" käme ihm ein entschuldbarer Verbotsirrtum zu Gute, weil er „nach der vorliegenden Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I und dem Urteil des Landesgerichtes Linz wohl darauf (nicht vorwerfbar) vertrauen durfte, dass der Betrieb von E***** nicht strafbar ist" (Z 9 lit b), ist zunächst festzuhalten, dass die angesprochene, nach deutscher Rechtslage ergangene Einstellungsverfügung vom 9. März 1995 einen nicht vergleichbaren, nämlich bloß vereinzelte systemwidrige Vorsetzungen berücksichtigenden Sachverhalt betrifft. Das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 2. Jänner 1996, AZ 1 Cg 214/05a, wiederum nimmt auf den Vorwurf nicht systemkonformer Spielabwicklung keinen Bezug. Davon ausgehend vermag der Beschwerdeführer nicht argumentativ darzulegen, weshalb sich aus den beiden, den Spielbetreibern bei Übernahme des Spieles im August 1994 jeweils nicht zur Verfügung stehenden Entscheidungen Rückschlüsse auf einen Straffreiheit begründenden Irrtum ergeben sollten. Im Übrigen leitet er im Hinblick auf die festgestellten vorsätzlichen Täuschungshandlungen zum Zwecke der auch tatsächlich erfolgten Veranlassung von Personen, dem Spiel E***** beizutreten und Zahlungen zu leisten, nicht an Hand eines Vergleiches mit dem anzuwendenden Gesetz ab, warum er nicht einmal den Widerspruch des konstatierten Verhaltens zur Rechtsordnung erkannt und nicht zumindest Zweifel über das Verbotensein der von den Tatrichtern angenommenen Tathandlungen gehabt hätte. Die Behauptung, die Tatrichter wären von einer Täuschung durch Unterlassung der Aufklärung unter anderem über das Vorhandensein von Vorsetzungen ausgegangen, lässt die Urteilsannahmen außer Acht, wonach die Angeklagten aktiv vorspiegelten, - „dies zu einem großen Teil durch Zwischenschaltung von so genannten Paten" - dass das Spiel entsprechend den Spielbedingungen abgewickelt würde (US 38). Diesem festgestellten aktiven Herbeiführen des Erfolges kommt der Vorrang vor Unterlassungshandlungen zu (vgl Hilf in WK2 § 2 Rz 24, Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 20 ff); demgemäß erübrigt sich ein Eingehen auf die problematisierte Gleichwertigkeit der Unterlassung der Erfolgsabwendung mit der aktiven Verwirklichung des Tatbildes und auf die Frage der Garantenstellung.
Die die Unrechtmäßigkeit der Bereicherung betreffenden Beschwerdeausführungen, wonach die Tatrichter nach den „Konstatierungen zugestehen" hätten müssen, „dass das Spiel E***** gemäß den Spielbedingungen abgewickelt wurde", übergehen die gegenteilige Urteilsannahme des Vortäuschens einer den Spielbedingungen gemäßen Spielabwicklung (US 3, 37 f) samt dadurch bewirkter Schädigung der in Irrtum geführten Spielteilnehmer und daraus resultierender unrechtmäßiger Bereicherung.
Verfehlt erweist sich das aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO gegen die Annahme der Qualifikation nach § 147 Abs 3 StGB erstattete Vorbringen. Der Beschwerdeführer verkennt nämlich, dass dem Gesetzeswortlaut folgende Tatsachenfeststellungen ausreichend sind, soweit kein substanzloser Gebrauch der verba legalia vorliegt, sondern - wie gegenständlich (US 39, 325) - der Sachverhaltsbezug gewahrt bleibt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8). Welche über die Urteilsannahmen hinausgehenden Feststellungen vermisst werden, wird nicht gesagt.
Soweit der Beschwerdeführer unter eigenständiger Bewertung von Zeugenaussagen behauptet, es mangle an die Feststellungen zur subjektiven Tatseite der Qualifikation nach § 147 Abs 3 StGB tragenden Beweisergebnissen, kritisiert er nur einmal mehr die tatrichterliche Beweiswürdigung, ohne (der Sache nach) einen Begründungsmangel aufzeigen zu können.
Das im Rahmen der Mängelrüge fehlende Feststellungen zur Frage, ob der Rechtsmittelwerber finanzielle Vorteile aus den einstigen Vorsetzungen der früheren Spielbetreiber erzielte, monierende Vorbringen (der Sache nach Z 9 lit a), legt im Hinblick auf den vom Gesetz (bloß) geforderten Bereicherungsvorsatz (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 118) deren rechtliche Relevanz nicht dar. Im Übrigen finden sich die bezughabenden Konstatierungen auf US 69, wonach die durch Vortäuschen einer systemkonformen Spieldurchführung zum Neueinstieg verleiteten Spielteilnehmer einerseits die bereits im oberen Bereich der Pyramide angesiedelten Spielteilnehmer finanzierten (und damit das Spiel am Laufen hielten) sowie andererseits den - sich aus „Disagio und Bearbeitungsgebühr" zusammensetzenden, einen erheblichen Teil des Gesamtspieleinsatzes umfassenden - Beitrag an die Betreiber zahlten.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Ernst G*****:
Mit Mängelrüge (Z 5), teilweise auch im Rahmen der Ausführungen zur Verfahrensrüge (Z 4), verweist der Beschwerdeführer zutreffend auf eine unterbliebene Auseinandersetzung der Tatrichter mit den Aussagen der ihn hinsichtlich des Vorwurfes des Verschweigens des Pyramidenspielcharakters von E***** bzw des Versprechens, einbezahlte Gelder zurückzuerhalten, entlastenden Zeugen wie zB Dr. Stefan En***** (US 119 f), Josef He***** (US 132) und Erich Ho***** (US 222). Weiters vermisst er ebenfalls zu Recht eine Auseinandersetzung der Tatrichter mit den teils grafisch dargestellten, teils aus den schriftlichen Ausführungen in den Beitrittserklärungen, den Schulungsunterlagen (Beilage ./16) und der „Checkliste/Empfehlungsliste" ersichtlichen Hinweisen auf den Pyramidencharakter des gegenständlichen Spieles sowie auf eine, wenn auch als höchst unwahrscheinlich dargestellte Gefahr des Verlustes des Spieleinsatzes. Die demgemäß unzureichend begründeten Feststellungen zu diesen beiden Tatbegehungsvarianten sind sohin nicht geeignet, den Schuldspruch zu tragen. Im Hinblick auf das zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter K***** Gesagte erübrigt sich aber ein Eingehen auf das ausschließlich diese Begehungshandlungen betreffende Vorbringen. Im Folgenden wird daher bloß auf die weitere Begehungsvariante des Vortäuschens einer den Systemregeln entsprechenden Spielabwicklung eingegangen. Unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 4 rügt der Nichtigkeitswerber die Abweisung des schriftlich eingebrachten (ON 1886/LX), in der Hauptverhandlung vorgetragenen (S 324 in ON 1887) und in der Folge modifizierten (S 439 in ON 1898) Antrages auf Einvernahme einer Vielzahl von Zeugen („unzähliger Zeugen", S 2 der Nichtigkeitsbeschwerde) unter anderem zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer weder als unmittelbarer Täter noch als Beitragstäter neu eintretende Spieler getäuscht, sondern vielmehr die Spielregeln bzw mögliche Gewinnchancen statutengemäß erklärt habe, wobei er stets nach den gleichen Richtlinien (Beilage ./16) vorgetragen habe. Dieser Beweisantrag wurde ohne Verkürzung von Verteidigungsrechten abgewiesen, weil im Antrag nicht dargelegt wurde, wieso die beantragte Beweisaufnahme das intendierte Ergebnis erwarten lasse (RIS-Justiz RS0099453). Denn die Verknüpfung von Beweismittel und Beweisthema im Antrag lässt nicht erkennen, weshalb die neu eintretenden Spieler (die beantragten Zeugen) bei der behaupteten, den Spielregeln und der Beilage ./16 folgenden Erklärung des Spiels von den in diesen Unterlagen weder vorgesehenen noch erwähnten, jedoch vorhandenen Vorsetzungen sowie deren Bedeutung, nämlich einer Senkung der Gewinnchancen gegen null, Kenntnis erlangen hätten können.
Das zur Begründung erstattete nachträgliche Vorbringen im Rechtsmittel und in der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO aF ist unbeachtlich, weil die Berechtigung eines Antrags stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325). Selbstverständlich hat der Angeklagte ein Recht, die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken (Art 6 Abs 3 lit d MRK). Soweit er unter diesem Aspekt eines fairen Verfahrens (Z 4) die Vernehmung von ausschließlich seitens der Staatsanwaltschaft beantragter Zeugen rügt, übergeht er allerdings, dass dem Gebot der amtswegigen Wahrheitserforschung (§ 3 StPO aF) folgend auch die ihn - hinsichtlich falscher Versprechungen zu Gewinnchancen und Rückgabegarantien bzw zur Pyramideneigenschaft - entlastenden Zeugen vernommen wurden. Eine Entlastung durch Zeugen hinsichtlich des Vorwurfes nicht systemregelkonformer Spielabwicklung scheidet hingegen aus, weil nach den eigenen Angaben der Betreiber bei der Werbung neuer Spieler nach den schriftlichen Systemregeln und dem „Leitfaden für Werber" vorgegangen wurde, in denen die Vorsetzungen jedoch keine Erwähnung finden.
Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang unternommene Gegenüberstellung von „objektiv neutralen" und „suggestiv vorbelasteten" Zeugen ist rein spekulativ und nicht geeignet, eine Verkürzung von Verteidigungsrechten aufzuzeigen. Da auch sonst keine differierende Handhabung des Erstgerichtes bei der Ladung von vom Angeklagten beantragten oder von der Staatsanwaltschaft namhaft gemachten Zeugen zu erkennen ist, liegt kein Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit vor (vgl hiezu allgemein Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 117; Mayer, B-VG4 Art 6 MRK II.4.).
Der schriftlich gestellte (ON 1886), in der Hauptverhandlung wiederholte (S 324 in ON 1887) Antrag auf Beiziehung eines „Sachverständigen aus dem Lotto-Toto Bereich, in eventu der Mathematik bzw der Statistik zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber sehr wohl gutgläubig darauf vertrauen durfte, dass beim Lotto-Spiel im Rahmen einer Lotto-Tippgemeinschaft die Gewinnchancen jedenfalls über jenen im Falle eines Einzellottospielers liegen", verfiel gleichfalls zutreffend der Abweisung. Er lässt nämlich jede Begründung vermissen, welche über die umfassenden Erläuterungen des Sachverständigen Mag. DI Ge***** zur objektiven Tatseite hinausgehenden Ausführungen von diesem Sachverständigen zur subjektiven Tatseite zu erwarten wären. Nominell mit Mängelrüge (Z 5, der Sache nach aber Z 9 lit a) behauptet der Beschwerdeführer zunächst das Fehlen von Feststellungen, welche konkreten negativen Auswirkungen die im Spiel verbliebenen Vorsetzungen auf nach dem 2. August 1994 geworbene Mitspieler hatten. Damit übergeht er die Konstatierung, wonach die Auszahlungswahrscheinlichkeit auf Grund der Vorsetzungen für neu einsteigende Spielteilnehmer „in praxi gegen Null gesunken" ist (US 69). Der diesen Spielteilnehmern infolge Täuschung über die Einhaltung der Spielbedingungen entstandene Schaden wurde auf US 37 mit 37,005.714,30 S festgehalten.
Auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Mag. DI Ge***** in der Hauptverhandlung vom 13. April 2004 (S 23 in ON 1840) gingen die Tatrichter - der Beschwerde zuwider (Z 5 zweiter Fall) - auf US 316 ausdrücklich ein. Diese stehen im Übrigen - unter Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer vernachlässigten Gesamtzusammenhanges der gutachterlichen Ausführungen - den Feststellungen zur Schädigung als Folge der belassenen Vorsetzungen nicht entgegen. Der Sachverständige ging nämlich von einer Schädigung der Spielteilnehmer aus der - die Pyramidenbasis exponential verbreiternden und damit Vorrückungen in den Gewinnbereich nahezu ausschließenden - Belassung der aus 1992/1993 stammenden Vorsetzungen im Spiel aus und verneinte bloß, dass die Umwandlung der ursprünglich auf Namen lautenden Vorsetzungen in sogenannte Füllerplätze Schaden herbeigeführt hätte (vgl S 9, 21 in ON 1840).
Mit den zur Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen angestellten Überlegungen, im Besonderen mit der neuerlichen, rein spekulativen Behauptung, durch suggestive Fragestellung hätten sich die im Vorverfahren als „Opfer und Geschädigte" angesprochenen Zeugen zu einer unrichtigen, auf Betrug hindeutenden Schilderung des Verhaltens der Angeklagten veranlasst gesehen, bekämpft der Beschwerdeführer bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung, ohne einen Begründungsmangel aufzeigen zu können.
Unzutreffend ist letztlich der Einwand (Z 5 fünfter Fall), die Feststellung, der Rechtsmittelwerber habe um die negativen Auswirkungen der Vorsetzungen für den weiteren Spielbetrieb gewusst, sei in Anbetracht der Ausführungen des Sachverständigen Mag. DI Ge*****, wonach die Umänderung der auf Pr*****, M***** und andere Namen lautenden Vorsetzungen auf Füller den später einsteigenden Spielern keine Nachteile brachten, aktenwidrig. Damit verkennt der Nichtigkeitswerber, dass Aktenwidrigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO nur dann gegeben ist, wenn der eine entscheidende Tatsache betreffende Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels im Urteil unrichtig oder unvollständig wiedergegeben wird, nicht aber, wenn die Beschwerde - in Wahrheit bloß die Beweiswürdigung kritisierend - einen Widerspruch zwischen den vom Gericht getroffenen Tatsachenfeststellungen und dem diesen Konstatierungen zu Grunde liegenden Beweismaterial behauptet. Die Richtigkeit der auf freier Beweiswürdigung beruhenden Schlüsse kann nämlich auch unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit nicht angefochten werden. Das Vorbringen zur Tatsachenrüge (Z 5a) betrifft ausschließlich die Vorwürfe des Täuschens über die Pyramidenkomponente des Spieles und der Vorspiegelung garantierter Rückzahlung eingesetzter Gelder. Ein Eingehen darauf war daher entbehrlich.
Nominell mit Rechtsrüge („Z 9") führt der Beschwerdeführer aus, dass lediglich 300 bis 400 Zeugen vernommen wurden, unter denen sich einige nicht geschädigt erachteten, ein Großteil der Spielteilnehmer jedoch ungehört blieb und „es an Feststellungen fehlt, wie das Erstgericht auf die Schadenssumme von 37 Mio S gelangt, ebenso wenig liegen dem Erstgericht Feststellungen vor, aus welchen eine Täuschung von 2.287 Teilnehmern ableitbar ist". Dieses der Sache nach eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) geltend machende Vorbringen übergeht die Ausführungen der Tatrichter auf US 330 iVm US
37. In diesem Zusammenhang wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zur Nichtigkeitsbeschwerde des Peter K***** erfolgten näheren Ausführungen verwiesen. Soweit der Rechtsmittelwerber darüber hinausgehende Konstatierungen vermisst, sagt er nicht, welche er für notwendig erachtet hätte.
Die Entbehrlichkeit der Befragung sämtlicher Spielteilnehmer zur Erhebung der Anzahl der Geschädigten und der Schadenshöhe ist auf Grund der Verantwortung des Beschwerdeführers, als Spielbetreiber für alle ab 2. August 1994 beigetretenen Spieler verantwortlich zu sein, sowie im Zusammenhalt mit der Ausarbeitung der entsprechenden Daten durch den Sachverständigen Mag. DI Ge***** evident. Durch die nur pauschale Individualisierung der Geschädigten im Spruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) ist der Angeklagte im Übrigen nicht beschwert, weil daraus allenfalls resultierende Zweifel im Fall neuerlicher Verfolgung für die Annahme von Tatidentität und damit für das Vorliegen des sich aus Art 4 des 7. ZP MRK ergebenden Verfolgungshindernisses streiten (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 24).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Alfred F*****:
Soweit die Beschwerdeausführungen des Angeklagten Alfred F***** nahezu wortident mit jenen des Angeklagten Peter K***** sind (Z 2, 3, 4, 8, teilweise Z 5 und 9 lit a), wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Erwägungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten verwiesen und im Folgenden nur auf darüber hinausgehendes Vorbringen eingegangen.
Unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 macht der Beschwerdeführer wie bereits Peter K***** und Ernst G***** mit dem Hinweis auf ihn entlastende, jedoch insoweit nicht hinreichend gewürdigte Zeugenaussagen, wie beispielsweise jener des Hans Peter Haa***** (US 305), sowie auf die unzureichend berücksichtigten schriftlichen Systemregeln und den Leitfaden für Paten (Beilage ./21) zutreffend Begründungsmängel der Feststellungen zur Tatbegehung durch Vortäuschen des Nichtvorliegens eines Pyramidenspiels sowie des gesicherten Rückerlangens der Spieleinsätze geltend. Da diese Konstatierungen - wie bereits hinsichtlich der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Peter K***** und Ernst G***** ausgeführt wurde - den Schuldspruch nicht zu tragen vermögen, erübrigt sich ein Eingehen auf das dazu weiters erstattete Vorbringen.
Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) blieb die Konstatierung, der Angeklagte sei mit 35 S pro Scheck entlohnt worden, nicht unbegründet. Die Tatrichter bezogen sich hiezu auf die im Gutachten des Buchsachverständigen auf S 225 in ON 1548/XLVI unter TZ 33 ausdrücklich angeführte Vereinbarung zwischen Alfred F***** und der I***** mbH vom 28. Juli 1994 bezüglich einer Kontoeröffnung in der P***** „zur Durchführung des Schecklaufes, Einzahlungen sämtlicher Einstiegsgelder, Durchführung der Provisionen- und Verwaltungszahlungen", der zu entnehmen ist, dass „für jeden ausgestellten Scheck dem Empfänger eine Scheckgebühr von 35 S abgezogen" wird und „diesen Betrag Herr F***** als Gegenleistung für die Kontoführung erhält". Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass unter TZ 734 (S 145 f in ON 1549/XLVII) dieser Alfred F***** als freiem Mitarbeiter der I***** GmbH zustehende Vergütungsbetrag in Höhe von 35 S pro Scheck ebenfalls erwähnt wird. Eine Auseinandersetzung mit der diese Vergütung betreffenden Aussage des Wolfgang St***** (S 382 f in ON 1833) konnte unterbleiben, zumal diesem die problematisierte Vergütung von 35 S pro Scheck bloß „nicht erinnerlich" sowie „nicht vorstellbar" war. Eine Bereicherung des Beschwerdeführers ergibt sich überdies bereits aus dessen Beteiligung an der U***** GmbH und der U***** GmbH sowie aus dem vom Beschwerdeführer selbst zugegebenen laufenden Einkommen aus E*****, sodass der in Rede stehende Umstand auch nicht entscheidungswesentlich ist.
Gleiches gilt für die Frage, ob bei den Werbegesprächen E***** als „perpetuum mobile" dargestellt wurde, ob der Beschwerdeführer anlässlich von Gewinnreklamationen dem Zeugen Gerhard May***** geraten hat, seinen persönlichen Werber, Karl Hu*****, anzuzeigen, falls er sich betrogen fühlt (vgl aber May*****: „Es kann sein, dass er das gesagt hat." [S 120 in ON 1764]) und ob er sich auch sonst gegen unseriöse Vorgangsweisen der Paten aussprach. Die Tatsachenrüge (Z 5a) behauptet ein Außerachtlassen der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung, legt jedoch weder dar, welche Beweismittel zur Klärung entscheidungswesentlicher Tatsachen zur Verfügung gestanden wären, noch wodurch der Beschwerdeführer an entsprechend begründeten Beweisanträgen gehindert gewesen wäre (RIS-Justiz RS0114036; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480). Im Übrigen vermag der Nichtigkeitswerber mit seinen die Aussage des Zeugen Martin Mi***** als widersprüchlich und verworren bezeichnenden und die Depositionen des Zeugen Gerhard May***** hinsichtlich eines nach dem Spieleintritt geführten Gespräches als bedeutsam erachtenden Ausführungen keine gravierenden, eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegenden Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen zu erwecken. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen aber - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird durch die Tatsachenrüge (Z 5a) nicht ermöglicht.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a), die das Vorliegen (bloß) eines verkehrsadäquaten Verhaltens und das Fehlen tatbildmäßiger Täuschungshandlungen behauptet, übergeht die zu den Täuschungshandlungen getroffenen Feststellungen (US 3 iVm US 37), wonach die Angeklagten mit Täuschungsvorsatz wahrheitswidrig eine den Spielbedingungen entsprechende Abwicklung des Spiels E***** vorspiegelten, während tatsächlich die durch die ursprünglichen Betreiber veranlassten Vorsetzungen mit entsprechend negativen Auswirkungen im Spiel verblieben, und so den Spielteilnehmern letztlich innerhalb von knapp mehr als zweieinhalb Jahren ein Schaden von mehr als 37 Mio S entstand.
Wieso dieses festgestellte Verhalten entgegen dem Gesetzeswortlaut („Täuschung über Tatsachen") einer im Geschäftsverkehr üblichen, nicht wörtlich zu nehmenden reklamehaften Übertreibung oder dem Verlangen eines überhöhten, aber keine Zusicherung einer für den Wert maßgeblichen Qualität beinhaltenden Preises gleichzuhalten wäre, legt der Beschwerdeführer nicht argumentativ aus dem Gesetz abgeleitet dar.
Ebenfalls nicht an den Urteilsannahmen orientiert sich die Behauptung, die Angeklagten hätten vertragsgemäß die vereinbarten Gewinnchancen eines Glücksgeschäftes verschafft. Vielmehr wurden nach den Konstatierungen entgegen der vereinbarten spielregelkonformen Spieldurchführung von den Regeln nicht vorgesehene Vorsetzungen von den früheren Spielbetreibern übernommen und im Spiel belassen, die durch die sich exponential verbreiternde Pyramidenbasis die Gewinnchancen für nach dem 2. August 1994 beitretende Spieler gegen Null senkten (US 29, 37 f, 69).
Schließlich lässt das den Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz bestreitende und insofern Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite monierende Vorbringen die hiezu getroffenen Konstatierungen außer Acht (US 37 f).
Die bisher behandelten Nichtigkeitsbeschwerden waren daher schon bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), die nicht ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Erwin B***** mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen bei der Anmeldung.
Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).
Bei der Strafbemessung wird das Oberlandesgericht zu beachten haben, dass bei Annahme des Milderungsgrundes der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer (§ 34 Abs 2 StGB) die darauf entfallende Strafreduktion deutlich und in bezifferbarer Form zu bezeichnen ist (EGMR 10. 11. 2005, Dzelili gegen Deutschland, NL 2005, 279; 11 Os 135/06x, 11 Os 130/07p).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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