7Ob43/08m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Laura K*****, vertreten durch Widter Mayrhauser Wolf Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei und den Gegner der gefährdeten Partei Dipl. Ing. Richard K*****, vertreten durch Dr. Georg Döcker, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung (hier: einstweiligen Unterhalts), über den „außerordentlichen" Revisionsrekurs der beklagten Partei und dem Gegner der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 3. Juli 2007, GZ 43 R 444/07y 66, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 9. März 2007, GZ 2 C 273/06d 39, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge: Klägerin) macht im Ehescheidungsverfahren einstweiligen Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO geltend.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei (in der Folge: Beklagter), der Klägerin einen einstweiligen Unterhalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die anhängige Ehescheidungsklage von monatlich 232,20 EUR zu bezahlen. Das Mehrbegehren von monatlich 379 EUR bzw 146,80 EUR seit 29. 12. 2006 wies es ab.

Das Rekursgericht , das lediglich vom Beklagten angerufen wurde, bestätigte den angefochtenen Beschluss.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der Beklagte erhebt nun dagegen den „außerordentlichen" Revisionsrekurs, den das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorlegt.

Diese Vorgangsweise entspricht nicht der Rechtslage.

Nach §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 2 JN (Unterhaltssachen) der Entscheidungsgegenstand insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt und das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Der verwendete Begriff des „Entscheidungsgegenstand" deckt sich mit dem Begriff des § 502 Abs 2 ZPO ( Kodek in Rechberger ³, § 528 ZPO, Rz 11).

Für die Bewertung des Entscheidungsgegenstands ist hier also der Unterhaltsbeitrag maßgebend, der Gegenstand der Entscheidung des Rekursgerichts war. Unterhaltsansprüche sind mit der dreifachen Jahresleistung zu bewerten (§ 58 Abs 1 JN). Da die Abweisung des Mehrbegehrens unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, entschied das Rekursgericht nur über einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 232,20 EUR. Der 36 fache Betrag ergibt sohin einen Entscheidungsgegenstand von 8.359,20 EUR, sodass der Revisionsrekurs nur zulässig ist, wenn ihn das Rekursgericht für zulässig erklärt. Ist dies nicht der Fall, kann die Partei einen Antrag auf Abänderung des Ausspruchs verbunden mit einem ordentlichen Revisionsrekurs beim Rekursgericht stellen (§ 528 Abs 2a ZPO).

Erhebt eine Partei - wie hier - dennoch nur ein „außerordentliches" Rechtsmittel, so empfiehlt sich dessen Vorlage an das Gericht zweiter Instanz (vgl RIS Justiz RS0109623). Der Oberste Gerichtshof darf nämlich darüber nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist. Dies gilt auch, wenn der Revisionsrekurswerber in dem Schriftsatz nicht ausdrücklich den Antrag auf Abänderung des Ausspruchs nach § 528 Abs 2a ZPO gestellt hat, weil dieser Mangel grundsätzlich verbesserungsfähig ist.

Das Erstgericht wird daher das Rechtsmittel dem Rekursgericht vorzulegen haben. Ob der Schriftsatz einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.