Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** GmbH, *****, vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M.***** KEG, ***** vertreten durch Mag. Marcus Essl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 66.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. November 2007, GZ 1 R 55/07a-40, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin ist Inhaberin der Wortbildmarke „INTIMA" für die Warenklassen 3 (Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel, Hygieneartikel) und 5 (medizinische Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel, Hygiene- und Sanitärprodukte für medizinische Zwecke); die Beklagte verwendet das Zeichen „INTIMAMED" für ein Waschgel zur Intimpflege.
Das Berufungsgericht wies die auf Unterlassung der Verwendung der Marke der Klägerin „INTIMA" oder verwechselbar ähnlicher Zeichen, etwa „INTIMAMED", für gleichartige Waren gerichtete Klage (samt Rechnungslegungs-, Schadenersatz- und Veröffentlichungsbegehren) mit der Begründung ab, die Klagsmarke sei beschreibend. Bei einem Körperpflegemittel sei es naheliegend, aufgrund des Wortstamms „intim" die gedankliche Verbindung zum körperlichen Intimbereich herzustellen. Zumindest der Wortstamm löse in Verbindung mit einem Körperpflegemittel bei einem wesentlichen Teil der Verbraucher eine nicht entfernte Assoziation aus und vermittle auch ohne komplizierte gedankliche Operation recht klare Vorstellungen über den Zweck oder den Anwendungsbereich des gekennzeichneten Produkts. „INTIMA" weiche von der beschreibenden Bezeichnung intim nur geringfügig ab. Das Bildzeichen (Taube) trete in den Hintergrund und ändere daher nichts am beschreibenden Charakter der Klagsmarke. Verkehrsgeltung werde nicht einmal behauptet.
Die Klägerin macht als erhebliche Rechtsfrage einerseits das Fehlen von Rechtsprechung zu aus einem Begriff bestehenden Zeichen unter Einbeziehung gemeinschaftsrechtlicher Aspekte bzw nach der MSchG-Novelle 1999 und andererseits Widersprüche zur Rechtsprechung zu (angeblich) beschreibenden Zeichen geltend.
Der Oberste Gerichtshof sprach - unter Bezugnahme auf die
Rechtsprechung des Europäischer Gerichtshof und nach Inkrafttreten
der MSchG-Novelle 1999 - mehrfach aus, dass als rein beschreibend im
Sinn des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG Zeichen verstanden werden, deren
Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne
komplizierte Schlussfolgerungen erschlossen werden kann und die als
beschreibender Hinweis auf das damit bezeichnete Objekt (Unternehmen,
Ware oder Dienstleistung) verstanden werden (stRsp 4 Ob 7/05s =
ÖBl-LS 2005/145 und 146 - car care mwN; 4 Ob 38/06a = ÖBl 2007/5 -
Shopping City; 17 Ob 1/07g - Wein Co; RIS-Justiz RS0066456 und
RS0117763). Dies ist der Fall, wenn der im Wort enthaltene Hinweis
auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware
oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise
allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann
(RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 158/05x - Steirerparkett; 4 Ob 38/06a =
ÖBl 2007/5 - Shopping City; 17 Ob 1/07g - Wein Co). Enthält das
Zeichen demgegenüber nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit,
ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder
umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend und daher
auch ohne Verkehrsgeltung geschützt (4 Ob 230/01d = ÖBl 2002, 138 -
the.internet.factory; 4 Ob 116/03t = ÖBl-LS 2003/158 - immofinanz;
RIS-Justiz RS0109431 T3; zuletzt 17 Ob 3/07a = MR 2007, 98 -
immoeast; 17 Ob 27/07f - laendleimmo.at).
Die Abgrenzung zwischen Beschreibung und bloßer Andeutung begründet, eine hier nicht gegebene grobe Fehlbeurteilung ausgenommen, keine erhebliche Rechtsfrage (17 Ob 3/07a - immoeast; 17 Ob 27/07f - laendleimmo.at). Ob eine Marke aus einem Wort/Begriff besteht oder aus zwei/mehreren zusammengesetzt ist, ändert nichts an den Grundsätzen der Beurteilung, ob Beschreibung oder allenfalls Andeutung vorliegt (17 Ob 15/07s - WE WILL ROCK YOU mwN).
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