9ObA34/07a – OGH Entscheidung

Auf die hier zu beurteilenden Dienstverhältnisse sei nach § 128 UG 2002 bis zum In Kraft Treten eines Kollektivvertrags das VBG (mit Ausnahme hier nicht relevanter Bestimmungen) als Inhalt des Arbeitsvertrags anzuwenden. Für beide Dienstverhältnisse gelte nach dessen § 41 Abs 1 UG 2002 ferner das B GlBG, durch dessen Novellierung im Jahre 2004 der Gesetzgeber die Richtlinie umgesetzt habe.

Nach § 26 Abs 1 VBG seien nur solche Zeiten als Vordienstzeiten anzurechnen, die der Dienstnehmer nach Vollendung seines 18. Lebensjahres erworben habe. Diese Regelung führe zu einer unmittelbaren Diskriminierung des Klägers aufgrund des Alters bei der Festsetzung des Entgelts iSd §§ 13 Abs 1 Z 2 iVm § 13a Abs 1 B GlBG, die - da keine der Ausnahmebestimmungen des § 13b B GlBG verwirklicht sei - unzulässig sei.

Die unterschiedliche Vorbildung des Klägers und seiner Kollegin rechtfertige die unterschiedliche Entlohnung nicht, weil sie keine spezifische berufliche Anforderungen, die für die betreffende Tätigkeit unbedingt notwendig seien, vermittelt habe.

Die §§ 13 Abs 1 Z 2 und 14 B GlBG gingen als jüngere, aber allgemeinere Vorschriften dem § 26 VBG als der älteren, aber spezielleren Norm vor, sodass § 26 VBG nicht mehr anwendbar sei. Selbst wenn man aber nicht von einer Derogierung des § 26 VBG ausgehen wollte, wäre dem Standpunkt des Klägers zu folgen, wonach der Gesetzgeber durch die Beibehaltung der 18 Jahres Grenze seiner Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie nicht ausreichend nachgekommen sei. Da die Umsetzungsfrist bereits abgelaufen und die Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sei, komme ihr nach dem „funktionellen Staatsbegriff" des EuGH gegenüber der Beklagten, die als unter der Aufsicht des Bundes stehende juristische Person des öffentlichen Rechts öffentliche Interessen wahrnehme, unmittelbare Wirkung zu. Wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts habe daher die in § 26 VBG enthaltene 18 Jahres Grenze unangewendet zu bleiben. Auch aus dieser Überlegung sei das Klagebegehren berechtigt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil.

Es wertete die durch § 26 VBG bewirkte schlechtere Einstufung des Klägers ebenfalls als nicht gerechtfertigte Diskriminierung wegen des Alters. Die Beklagte zeige kein einziges Kriterium auf, das die Ungleichbehandlung des Klägers rechtfertige. Seine Einstufung sei - wie die seiner Kollegin - ausschließlich aufgrund der angewendeten Bestimmungen des VBG erfolgt. Der Schulbesuch stehe damit in keinem Zusammenhang. Auch arbeitsmarktpolitische oder sonstige gesellschaftspolitisch bedeutende Zielsetzungen für die die Ungleichbehandlung bewirkende Altersgrenze seien nicht zu erkennen.

Bei der Prüfung der Frage, ob sich die Beklagte darauf berufen könne, gesetzeskonform gehandelt zu haben, sei zu berücksichtigen, dass Universitätsangestellte keine Vertragsbediensteten iSd VBG, sondern Angestellte seien und dass der Gesetzgeber mit der Festlegung des VBG als Vertragsinhalt nur einen Mindeststandard geschaffen habe. Der Dienstgeber habe daher im Hinblick auf die Bestimmungen des B GlBG einen Interpretationsspielraum und könne gegenüber dem VBG günstigere Vereinbarungen treffen. Die richtlinienkonforme Auslegung der hier anwendbaren Bestimmungen führe daher zum Ergebnis, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, bei der Einstufung des Klägers die lediglich als Mindeststandard zu wertende Altersgrenze des § 26 VBG außer Acht zu lassen.

IV. Das dem Obersten Gerichtshof vorgelegte Rechtsmittel:

Die Beklagte bekämpft das Berufungsurteil primär mit der Behauptung, dass der Kläger nicht in unzulässiger Weise diskriminiert worden sei, weil § 26 VBG für alle Betroffenen in gleicher Weise - unabhängig von ihrem Alter - eine einheitliche Berücksichtigung von Vordienstzeiten ab dem 18. Lebensjahr vorsehe. Ferner macht sie geltend, dass eine allenfalls zu bejahende Ungleichbehandlung des Klägers wegen der umfangreicheren Vorkenntnisse seiner Kollegin gerechtfertigt sei. Im Übrigen liege der Regelung des § 26 VBG das gerechtfertigte Interesse des Bundes zu Grunde, für seine Mitarbeiter ein nachvollziehbares und gleichartiges System für die Anrechnung entgeltsrelevanter Zeiten zu schaffen. Die Altersgrenze von 18 Jahren bilde die Grundlage für das gesamte Vorrückungssystem im Bereich des VBG, aber auch für den Bereich der Beamtenbesoldung (§ 12 GehG). Sie sei notwendig, um eine unsachliche Differenzierung zwischen Lehrlingen und Schülern zu vermeiden und erhöhe durch die dadurch bewirkten geringeren Kosten den Anreiz für den Dienstgeber, junge Menschen zu beschäftigen.

Älteren Spezialvorschriften (hier: §§ 3, 26 Abs 1 VBG) wird durch jüngere generelle Normen im Zweifel nur dann materiell derogiert, wenn sich die Neuregelung als Kodifikation darstellt, die eine vollständige und abschließende Kodifikation eines Rechtsbereichs beabsichtigt (SZ 68/191 mwN). Dies ist aber hier nicht der Fall. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber aus den unten noch näher darzustellenden Gründen an der nicht nur dem § 26 Abs 1 VBG, sondern dem gesamten Dienstrecht der Bundesbediensteten zugrunde liegenden 18 Jahres Grenze festhalten wollte, sodass für die vom Erstgericht vertretene Annahme einer materiellen Derogation kein Raum ist.

Die vom Berufungsgericht betonte Maßgeblichkeit der Richtlinie ergibt sich jedenfalls schon daraus, dass dieser im Verhältnis zur Beklagten unmittelbare Wirkung zukommt:

Nicht fristgerecht umgesetzte Richtlinien können unter bestimmten Umständen als Anspruchsgrundlage für individuelle Rechtsansprüche gegen den Staat herangezogen werden, obwohl sich Richtlinien definitionsgemäß an die Mitgliedstaaten wenden und diese zu ihrer Umsetzung im innerstaatlichen Recht verpflichtet sind. Voraussetzung für eine unmittelbare Wirkung ist, dass die Richtlinie für eine individuelle Anwendung zureichend bestimmt und inhaltlich unbedingt ist, sodass für die Mitgliedstaaten kein besonderer Ermessensspielraum besteht (ua EuGH, C 6/90 und C 9/90, Francovich u. a., Slg 1991, I 5357, Randnr 11, C 2/00, Marks Spencer, Slg 2002, I 325, Randnr 25 uva).

Schon das Erstgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass nach dem weiten Staatsverständnis des EuGH die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie nicht nur allen Trägern der öffentlichen Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften entgegengehalten werden kann. Vielmehr kann der Staat selbst dann Adressat einer unmittelbar wirkenden Bestimmung einer Richtlinie sein, wenn er nicht als Hoheitsträger, sondern in anderer Form - etwa als Inhaber eines öffentlichen Unternehmens oder als Mehrheits- oder Alleinbeteiligter an einem privaten Unternehmen - tätig wird. Demgemäß gehört nach der Rechtsprechung des EuGH auch eine Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, zu jenen Rechtssubjekten, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können (EuGH, C 188/89, Randnr 16 ff). Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs kann sich der Kläger daher auch gegenüber der Beklagten - einer juristische Person des öffentlichen Rechts, die öffentliche Aufgaben wahrnimmt, mit den dazu erforderlichen Rechten ausgestattet ist, unter der Rechtsaufsicht des Bundes steht und von diesem zu finanzieren ist - auf unmittelbar wirkende Bestimmungen der Richtlinie berufen.

Nach der Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofs sind die maßgebenden Bestimmungen der Richtlinie auch hinreichend bestimmt und inhaltlich unbedingt:

Die Artikel 1 und 2 der Richtlinie untersagen ua jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen des Alters in Beschäftigung und Beruf. Nach Artikel 6 Abs 1 können allerdings die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere einschließen:

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.

Diese Bestimmungen lassen den Mitgliedstaaten zwar einen gewissen Gestaltungsspielraum, sind aber nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs sowohl im Verbot jeder mittelbaren oder unmittelbaren Diskriminierung als auch in der Aufzählung der Kriterien, die eine Ungleichbehandlung wegen des Alters zulassen, hinreichend genau und unbedingt, sodass sie die Voraussetzungen, um unmittelbare Wirkung zu entfalten, erfüllen (in diesem Sinn auch Rebhahn in Rebhahn , GlBG, § 1 Rz 18 mit weiteren Nachweisen).

Da die Frist zur Umsetzung der Richtlinie bereits mit 2. 12. 2003 abgelaufen ist und der österreichische Gesetzgeber die §§ 3 Abs 3 und 26 Abs 1 VBG nicht geändert hat, hängt daher die Entscheidung davon ab, ob die in diesen Bestimmungen normierte Altersgrenze durch eines der in Artikel 6 der Richtlinie angeführten Kriterien für eine zulässige Ungleichbehandlung wegen des Alters gerechtfertigt werden kann.

Die Beklagte hat sich dazu primär darauf berufen, dass die Altersgrenze zur Schaffung eines einheitlichen und nachvollziehbaren Systems der Anrechnung entgeltsrelevanter Zeiten erforderlich sei. Die Altersgrenze von 18 Jahren bilde die Grundlage für das gesamte Vorrückungssystem im Bereich des VBG, aber auch für den Bereich der Beamtenbesoldung (§ 12 Gehaltsgesetz - GehG). Sie sei notwendig, um eine unsachliche Differenzierung zwischen Lehrlingen und Schülern zu vermeiden und erhöhe durch die dadurch bewirkten geringeren Kosten den Anreiz für den Dienstgeber, junge Menschen zu beschäftigen.

Mit diesen Ausführungen beruft sich die Beklagte inhaltlich darauf, dass die in Rede stehende Altersgrenze, die nicht nur in der Bundesbesoldung, sondern auch in verschiedenen Kollektivverträgen eine Rolle spielt, in Art 6 Abs 1 lit a und b der Richtlinie eine Rechtfertigung finde. Dieses Vorbringen kann nicht von vornherein als unberechtigt abgetan werden:

Allgemein erlangen in Österreich Personen erst mit Vollendung des 18. Lebensjahres die volle Geschäftsfähigkeit und stehen bis dahin „unter dem besonderen Schutz der Gesetze" (§ 21 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches - ABGB). Mündige Minderjährige - solche, die das 14. Lebensjahr vollendet haben - können sich selbständig durch Arbeitsvertrag verpflichten, benötigen aber für den Abschluss eines Lehrvertrags der Zustimmung eines Erziehungsberechtigten (§ 152 ABGB).

Nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen ist die Beschäftigung von unter 15 jährigen nur ausnahmsweise in besonderen Fällen möglich (unter anderem im Rahmen einer Lehre nach Vollendung der Schulpflicht). Die Beschäftigung von Jugendlichen (15. bis 18. Lebensjahr) ist zwar im Allgemeinen zulässig, aber verschiedenen inhaltlichen Beschränkungen unterworfen.

Das Schulpflichtgesetz sieht im Allgemeinen eine Schulpflicht beginnend ab dem 6. Lebensjahr für 9 Schulstufen vor, also im Regelfall bis zum 15. Lebensjahr, die für Lehrlinge durch den Besuch der Berufsschulen erfüllt wird (§§ 20 ff des Schulpflichtgesetzes).

Das System der allgemeinbildenden Schulen, die im Rahmen der Bestimmungen des Schulunterrichtsgesetzes und des Schulorganisationsgesetzes frei zugänglich sind, erstreckt sich über insgesamt 12 Schulstufen, also im Regelfall vom 6. bis zum 18. Lebensjahr.

Nach dem österreichischen Recht sind Lehrverhältnisse Ausbildungsverhältnisse, die durch das sogenannte „duale Berufsausbildungssystem" charakterisiert sind. Das bedeutet, dass die berufliche Ausbildung zum einen Teil in einem für die Lehrlingsausbildung geeigneten Betrieb und zum anderen Teil in einer dafür vorgesehenen Schule in einem berufsbegleitenden, fachlich einschlägigen Unterricht erfolgt, durch den die grundlegenden theoretischen Kenntnisse zu vermitteln sind, die betriebliche Ausbildung zu fördern und zu ergänzen sowie die Allgemeinbildung zu erweitern ist ( Berger/Fida/Gruber , Berufsausbildungsgesetz, § 1 Anm 2). Ihrer rechtlichen Struktur nach werden Lehrverhältnisse in Österreich trotz ihres besonderen Ausbildungszwecks als Arbeitsverhältnisse qualifiziert ( Berger/Fida/Gruber , aaO Rz 4 mit zahlreichen Nachweisen aus Lehre und Rechtsprechung).

Lehrlinge, die beim Bund oder bei anderen Gebietskörperschaften (oder auch bei der Beklagten) tätig sind, können daher regelmäßig bereits vor dem 18. Lebensjahr Vordienstzeiten erwerben, deren Berücksichtigung im Falle einer Weiterbeschäftigung im erlernten Beruf beim bisherigen Dienstgeber bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags in Frage kommt. Dies unterscheidet die Lehrlinge, ebenso wie die ungelernten Hilfskräfte, von den Schülern, die nach Absolvierung einer weiterführenden Schule in den Bundesdienst oder sonst ins Berufsleben treten. Bei letzteren kommt nach dem System des § 26 VBG grundsätzlich nur die Berücksichtigung von berufsrelevanten Studien- oder besonderen Ausbildungszeiten in Betracht, die erst nach Ablegung der Reifeprüfung und damit im Allgemeinen erst nach der Vollendung des 18. Lebensjahres absolviert werden. Dem Einwand der Beklagten liegt nun die Überlegung zugrunde, dass daher die Anrechnung von vor der Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Dienstzeiten eine Bevorzugung des Lehrverhältnisses darstellen würde, obwohl die im Lehrverhältnis zugebrachten Zeiten - wie der Oberste Gerichtshof etwa im Zusammenhang mit dem Berufsschutz im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung ausgesprochen hat - nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung wie Schulzeiten zu behandeln sind (10 ObS 114/98g ua). Dieser Gedanke ist nicht von der Hand zu weisen: Global gesehen könnten durch die Anrechnung von vor der Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Dienstzeiten bei der Wahl des Ausbildungswegs unerwünschte Anreize zugunsten des Lehrverhältnisses, aber auch zugunsten der Tätigkeit als ungelernte Hilfskraft, geschaffen werden.

Im Ergebnis geht es auch hier um ein System der entgeltmäßigen Einstufung, das dem Grundgedanken folgt, dass mit dem Dienstalter in der Regel die Berufserfahrung wächst, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten und daher eine entgeltmäßige Vorrückung mit fortschreitendem Dienstalter rechtfertigt (EuGH 3. 10. 2006 Cadman C 17/05) und dafür vergleichbare Berufserfahrungen bei anderen Arbeitgebern oder spezifische Berufsausbildungen mitberücksichtigt. Es stellt sich die Frage, ob es dem Gesetzgeber freisteht bis zum Beginn der vollen Geschäftsfähigkeit erlangte spezifische Berufserfahrungen (Lehrlinge, ungelernte Hilfskräfte) nicht zu berücksichtigen, um damit eine Benachteiligung von Personen, die eine „allgemeine" schulische Ausbildung anstreben, zu vermeiden und einen Anreiz, möglichst früh die allgemeine Schulbildung zu verlassen, zu verhindern . Der Hintergrund der in Rede stehenden Regelung könnte auch darin liegen, zu verhindern, dass Jugendliche, für die die Berufswahl vor Erlangung der vollen Geschäftsfähigkeit nicht möglich ist, gegenüber jenen Jugendlichen benachteiligt werden, die bereits frühzeitig „wissen", welchen Beruf sie wählen bzw dass sie ihre allgemeine Schulausbildung abbrechen wollen.

Die Frage, ob derartige Überlegungen und Zielsetzungen des Gesetzgebers, aber auch die Überlegung, das Lehrverhältnis für den öffentlichen Dienst kostengünstig zu gestalten und damit die Eingliederung von Jugendlichen in den Arbeitsmarkt zu begünstigen, die Altersgrenze der §§ 3 Abs 3, 26 VBG iSd Art 6 der Richtlinie rechtfertigen können, wurde - soweit überblickbar - vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bislang nicht entschieden. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass bei der Beantwortung dieser Frage kein Raum für vernünftige Zweifel verbleibt, ist der Oberste Gerichtshof verpflichtet, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten.

Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.