Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wider die verpflichtete Partei „Ö*****"-***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Kurt Berger ua Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. Oktober 2007, GZ 46 R 695/07g, 700/07t-36, womit infolge der Rekurse der verpflichteten Partei die Beschlüsse des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 11. Juni, 12. Juni, 13. Juni und 14. Juni 2007, GZ 68 E 2389/07v-9-13 und 15, abgeändert wurden, den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtene Rekursentscheidung wird dahin abgeändert, dass die Strafbeschlüsse des Erstgerichts unter Abänderung der verhängten Strafen auf je 7.000 EUR je Strafantrag (insgesamt also 42.000 EUR) wiederhergestellt werden.
Der betreibenden Partei werden die Revisionsrekurskosten von 2.673,68 EUR (darin 445,61 EUR Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Die betreibende Partei hat der verpflichteten Partei die mit 1.552,32 EUR (darin 258,72 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekurses an die zweite Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die verpflichtete Partei hat aufgrund der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichts Wien vom 18. April 2007, AZ 19 Cg 43/07f, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb von periodischen Druckschriften, insbesondere der Tageszeitung „Ö*****", die Ankündigung und/oder Durchführung von Gewinnspielen, insbesondere des „10.000 Euro-Poker" Gewinnspiels, zu unterlassen, wenn dabei Preise nicht unbedeutenden Wertes gewonnen werden können, und zur Teilnahme und/oder Erhöhung der Gewinnchancen der Kauf einer von der beklagten Partei verlegten Zeitung notwendig oder förderlich ist bzw erscheint. Zur Durchsetzung dieser Unterlassungsverpflichtung wurde der betreibenden Partei mit Beschluss des Erstgerichts vom 2. Mai 2007 die Exekution gemäß § 355 EO bewilligt. Die vom Erstgericht mit seinem Strafbeschluss vom 10. Mai 2007 verhängten Geldstrafen wurden vom Rekursgericht auf je 5.000 EUR herabgesetzt.
Mit dem „vierten" Strafantrag vom 8. Juni 2007 (ON 9) beantragte die betreibende Partei die Verhängung einer weiteren Geldstrafe mit dem wesentlichen Vorbringen, die verpflichtete Partei habe in einer Postwurfsendung vom 1. Juni 2007 ein „Handy-Gewinnspiel" angekündigt, bei dem jeden Tag in den Tagesausgaben der Zeitung 101 Handynummern veröffentlicht würden, deren Handybesitzer 10.000 EUR oder 100 EUR gewinnen würden. In der Sonntagsausgabe vom 3. Juni 2007 sei in der Zeitung der verpflichteten Partei erläutert worden, dass die Handynummer in der in der Zeitung veröffentlichten Liste oder unter Handygame.oe24.at oder im ORF-Teletext Seite 444 gesucht werden könne. Nach einem weiteren Hinweis müssten die Gewinner noch am selben Tag bis 16.00 Uhr die Gewinn-Hotline anrufen. Mit Sternchenhinweis sei auf die täglich erscheinende unentgeltliche Information im Internet bzw Teletext hingewiesen worden. Das Gewinnspiel sei in den Tagesausgaben der Zeitung der verpflichteten Partei im Zeitraum vom 3. bis 7. Juni 2007 durchgeführt worden. In der Folge stellte die betreibende Partei mit der Behauptung der Fortsetzung des titelwidrigen Gewinnspiels durch die verpflichtete Partei in der Zeit vom 8. bis 12. Juni 2007 weitere fünf Strafanträge (ON 10 bis 13 und 15).
Das Erstgericht gab mit stampiglienmäßiger Erledigung sämtlichen Strafanträgen statt, verhängte mit seinem Beschluss vom 11. Juni 2007 eine Geldstrafe von 17.500 EUR (ON 9) und mit den Folgebeschlüssen (ON 10 bis 13 und 15) Geldstrafen von je 20.000 EUR. Das Rekursgericht gab den gegen die Strafbeschlüsse erhobenen drei Rekursen der verpflichteten Partei Folge und wies sämtliche Strafanträge ab. Es verneinte eine titelwidrige Zugabe iSd § 9a Abs 1 Z 1 UWG, weil die angebotene Möglichkeit, die für den Gewinn erforderlichen Handynummern unentgeltlich im ORF-Teletext in Erfahrung bringen zu können, eine gleichwertige Alternative zum Ankauf der Zeitung darstelle. Die Versorgung mit dem Fernsehprogramm sei (im Gegensatz zum Internet) „nahezu lückenlos". Das Aufrufen der Teletextseite sei gegenüber dem Zeitungsbezug sogar weniger zeitaufwendig. Der entgeltliche Bezug der Zeitung sei nicht Voraussetzung für die Teilnahme am Gewinnspiel.
Das Rekursgericht wies ferner die Rekursbeantwortung der betreibenden Partei zurück, weil kein Fall eines zweiseitigen Rechtsmittels vorliege.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die betreibende Partei die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Strafbeschlüsse.
Das Rechtsmittel ist zulässig und teilweise berechtigt:
I. Vorauszuschicken sind folgende in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zum Zugabencharakter von Gewinnspielen in Zeitungen vertretene Grundsätze:
1. Sowohl nach § 28 UWG aF als auch nach § 9a Abs 1 Z 1 UWG idgF war und ist ein Gewinnspiel unzulässig, wenn damit ein psychischer Kaufzwang ausgeübt wird, was anzunehmen ist, wenn der Erwerb der Zeitung für die Teilnahme am Gewinnspiel als förderlich anzusehen ist oder die angebotene Alternative (ohne Kauf der Zeitung) als Teilnahmevoraussetzung nicht gleichwertig ist (RIS-Justiz RS0079282).
2. Eine „Ausweichmöglichkeit" ist im Vergleich zum Erwerb der Ware nicht gleichwertig, wenn sie umständlicher oder mit zusätzlichem Zeitaufwand oder Geldaufwand verbunden ist (4 Ob 94/98x; RIS-Justiz RS0079797, zuletzt 3 Ob 162/03z, 163/03x = SZ 2004/26).
3. Der Eindruck der Abhängigkeit vom Warenbezug kann durch eine Gewinnspielankündigung auf dem Titelblatt oder dadurch entstehen, dass die Teilnahmebedingungen eines nur im Blattinneren angekündigten Gewinnspiels es nahe legen, weitere Exemplare derselben Zeitung zu kaufen (4 Ob 290/99x).
4. Die Frage, ob ein Gewinnspiel geeignet ist, den Kaufentschluss zu beeinflussen, ist, ebenso wie die Beurteilung der Wirkung einer Werbung auf die angesprochenen Verkehrskreise, regelmäßig eine Rechtsfrage (4 Ob 290/99x mwN).
5. Die Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung hängt vom Einfluss auf die Nachfrage ab. Eine nur geringe und damit unerhebliche Nachfrageverlagerung reicht nicht aus, das Werbemittel als verbotenes Lockmittel iSd § 9a Abs 1 Z 1 UWG zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0113000; zu einem nur marginalen Zugewinn an Reichweite durch ein Gewinnspiel: 4 Ob 290/99x).
6. Bei der Unterlassungsexekution nach § 355 EO hat der betreibende Gläubiger in jedem weiteren Strafantrag konkret und schlüssig zu behaupten, dass der Verpflichtete seit Einbringung des vorangegangenen Strafantrags dem Exekutionstitel zuwiderhandelte. Es ist nicht erforderlich, die Behauptungen zu bescheinigen oder zu beweisen (RIS-Justiz RS0113988). Erst konkrete Behauptungen ermöglichen es dem Verpflichteten, allenfalls Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung (oder den Strafantrag) gemäß § 36 Abs 1 Z 1 EO zu erheben (RIS-Justiz RS0000709). Wenn sich schon aufgrund der vom Betreibenden angebotenen Bescheinigungsmittel (Urkunden) die Unrichtigkeit seiner Behauptungen ergibt, ist der Strafantrag abzuweisen (RIS-Justiz RS0113988).
II. Zu beurteilen ist hier also der von der betreibenden Partei behauptete Sachverhalt. Die Revisionsrekurswerberin releviert dazu im Wesentlichen Folgendes:
1. Als Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens bzw als aktenwidrig wird die Feststellung des Rekursgerichts gerügt, die Teilnahmebedingungen (gemeint: dass der Gewinn über die Gewinnhotline bis 16.00 Uhr des jeweiligen Tages angemeldet werden muss) seien in sämtlichen Zeitungsausgaben zu finden gewesen. Nach Ansicht der Rechtsmittelwerberin sei dies aber nicht der Fall. Insbesondere habe der Hinweis in der vor der Sonntagsausgabe des 3. Juni 2007 verteilten Postwurfsendung gefehlt, sodass jedenfalls der vierte Strafantrag (ON 9) zu bewilligen gewesen wäre.
2. Mit der Rechtsrüge bekämpft die betreibende Partei die Ansicht des Rekursgerichts, dass der Verweis auf eine Teletextseite, auf der die Handynummern veröffentlicht wurden, eine gleichwertige Alternative zum Erwerb der Zeitung darstelle und verweist dazu auf ihr Vorbringen in den Strafanträgen, insbesondere zum Thema, wieviele Haushalte in Österreich über kein Fernsehgerät verfügen, wieviele Geräte keinen Teletext empfangen können sowie auf den behaupteten Umstand, dass für ältere Menschen „die Bedienung der Teletextfunktion eine ähnlich große Hemmschwelle dar(-stelle) wie der Umgang mit dem Internet".
3. Schließlich wendet sich die Revisionsrekurswerberin gegen die Zurückweisung ihrer Rekursbeantwortung, stellt aber dazu keinen Aufhebungsantrag, sondern beantragt lediglich Kostenersatz für ihre Rechtsmittelbeantwortung.
III. Entscheidungswesentlich ist die Frage, ob die angebotene Alternative der Erforschung der Gewinnnummern im Teletext iSd zitierten Rechtsprechung eine gleichwertige Alternative darstellt, die dem Gewinnspiel den Charakter einer unentgeltlichen Zugabe nimmt. Das Rekursgericht hat dazu die jeweiligen Antragsbehauptungen der betreibenden Partei im Zusammenhang mit der relevanten Frage der Nachfrageverlagerung nicht ausreichend berücksichtigt. Nach den Antragsbehauptungen ist beim Gewinnspiel der verpflichteten Partei ein Anlockeffekt in nicht vernachlässigbarem Ausmaß zu bejahen:
1. Zu fragen ist, a) ob ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums in der Lage ist, sich über den Teletext des ORF (dass das Angebot der Information über das Internet keine gleichwertige Alternative darstellt, ist im Revisionsrekursverfahren unstrittig) die für eine erfolgreiche Gewinnspielteilnahme erforderliche Information zu verschaffen und b) ob eine objektiv bestehende Informationsmöglichkeit über Teletext vom Publikum auch wahrgenommen wird. Die betreibende Partei hat in allen Strafanträgen zu diesem Thema verneinende Behauptungen aufgestellt, die der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen sind. Schon im ersten hier zu beurteilenden Strafantrag („vierter" Strafantrag = ON 9) wurde zusammengefasst behauptet, dass 5 % der österreichischen Haushalte über keinen Fernsehempfang verfügten und dass von den in Verwendung stehenden Fernsehgeräten etwa 7 bis 8 % nicht „teletext-tauglich" seien. Vor allem ältere Personen könnten die Teletext-Funktion nicht oder nur schwer bedienen. Wegen der (notorischen) Umstellung des ORF auf das digitale Antennenfernsehen hätten Fernseher, die noch über keine DVB-T-Box verfügten, auch keinen Teletext-Empfang. Schließlich sei das notwendige Abrufen der Teletextseite 444, die drei Seiten umfasse, zeitaufwendig. Alle Personen, die nach 16.00 Uhr nach Hause kämen, hätten nicht einmal theoretisch die Möglichkeit, die Handynummern des jeweiligen Tages über Teletext abzufragen. Außerdem sei die Gewinnhotline täglich nur von 7.00 bis 16.00 Uhr besetzt. Dieses in den Strafanträgen ON 10 bis 13 wiederholte Vorbringen wurde im letzten Strafantrag (ON 15) noch erweitert und detailliert ua behauptet, dass für immerhin 422.560 österreichische Haushalte überhaupt keine Möglichkeit bestehe, Teletextinformationen abzurufen. Es kämen noch die schon erwähnten Haushalte in den auf digitales Antennenfernsehen umgestellten Bundesländern Tirol und Vorarlberg sowie in einzelnen schon umgestellten Städten (Salzburg, Linz ua), die noch über keine DVB-T-Box verfügten, hinzu.
2. Nach diesen für den Charakter des bekämpften Gewinnspiels als Werbe- und Lockmittel maßgeblichen Umständen ist seine Eignung zu einer nicht bloß unerheblichen Nachfrageverlagerung zu bejahen, weil die angebotene unentgeltliche Alternative zur Erforschung der Gewinnnummern per Teletext einem erheblichen Teil des Publikums gar nicht zur Verfügung steht und die Alternative (wiederum nach den maßgeblichen Antragsbehauptungen) zumindest für einen Teil der älteren Personen (wie dies zutreffend auch für die Informationsmöglichkeit via Internet angenommen wurde) eine abgelehnte oder jedenfalls als umständlich empfundene Alternative darstellt.
3. Da die Strafanträge aus den dargelegten Gründen insgesamt berechtigt sind, bedarf es keines Eingehens auf die zusätzlichen zum vierten Strafantrag vorgebrachten Argumente der Revisionsrekurswerberin.
IV. Sowohl im Rekursverfahren als auch im Revisionsrekursverfahren ist die Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens nicht geboten:
1. Den Revisionsrekursausführungen zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens ist nicht zu folgen. Nach den in der zitierten Entscheidung 3 Ob 162/03z, 163/03x dargelegten Grundsätzen liegt im Festhalten des Rekursgerichts an der grundsätzlich gegebenen Einseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens keine Ermessensüberschreitung, zumal die Revisionsrekurswerberin ihren Rechtsstandpunkt an den Obersten Gerichtshof herantragen konnte.
2. Auch das Revisionsrekursverfahren ist trotz der Abänderung der Rekursentscheidung einseitig, weil die verpflichtete Partei schon in ihren Rekursen an die zweite Instanz Gelegenheit hatte, zur Strafhöhe Stellung zu nehmen, sodass im Revisionsrekursverfahren auch darüber entschieden werden kann, ohne dass eine Beteiligung der verpflichteten Partei noch erforderlich wäre. Ein neues Vorbringen zum Thema der Strafhöhe wäre wegen des Neuerungsverbots unzulässig. Eine Revisionsrekursbeantwortung müsste lediglich dann freigestellt werden, wenn erst das Rekursgericht die Strafanträge bewilligt hätte und die verpflichtete Partei demgemäß zur Strafhöhe erst im Revisionsrekurs hätte Stellung nehmen können (RIS-Justiz RS0110233).
V. Zur Strafhöhe ist Folgendes auszuführen:
In ihren Rekursen an die zweite Instanz führte die verpflichtete Partei ins Treffen, dass es sich bei dem hier zu beurteilenden Gewinnspiel gegenüber dem zuvor in Exekution gezogenen („Euro-Poker") um eine „gänzlich neue Aktion" handle, sodass nicht schon beim dieses Gewinnspiel betreffenden ersten Strafantrag (= vierter Strafantrag) von einer höheren Hartnäckigkeit der verpflichteten Partei ausgegangen werden dürfe. Auch in Ansehung der folgenden Strafanträge sei keine Steigerung der Strafhöhe vorzunehmen, weil das jeweils behauptete Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel jeweils vor der Zustellung des ersten Strafbeschlusses (= ON 11) am 12. Juni 2007 erfolgt sei. Nur das zweite Argument ist stichhältig:
Nicht zu teilen ist die Ansicht, dass bei der Festsetzung der Strafhöhe die vorangegangene, wegen eines anderen Gewinnspiels verhängte Geldstrafe unbeachtlich wäre. Es entspricht dem Zweck der Beugemittel, dass sie mit dem Grad der Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel eine Steigerung erfahren müssen (RIS-Justiz RS0004852). Bei der Beurteilung der Hartnäckigkeit spielt die Art des Titelverstoßes grundsätzlich keine Rolle. Es kommt nur auf die Tatsache des Vorliegens eines neuerlichen Titelverstoßes an. Dass bei jeder neuen, anders gearteten titelwidrigen Zugabe die Strafe jeweils im unteren Bereich des Strafrahmens auszumessen wäre, entbehrt einer Rechtsgrundlage und führte den gebotenen Steigerungsgrundsatz wegen Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns ab absurdum.
Hingegen ist der Einwand berechtigt, dass bei den dem ersten Strafbeschluss nachfolgenden Strafbeschlüssen keine höheren Geldstrafen zu verhängen sind, weil alle Zuwiderhandlungen vor der Zustellung des ersten Strafbeschlusses erfolgt sind, sodass von keiner größeren Hartnäckigkeit auszugehen ist, weil dies erforderte, dass die Fortsetzung des titelwidrigen Verhaltens trotz Kenntnis des Strafbeschlusses erfolgte (RIS-Justiz RS0085087). Daraus folgt, dass hier nur Geldstrafen in derselben Höhe zu verhängen sind, dass diese aber gegenüber den zuvor verhängten Geldstrafen von je 5.000 EUR zu erhöhen sind. Mangels weiterer konkreter Ausführungen der Parteien zum Thema der Angemessenheit der Strafhöhe erscheint eine Erhöhung auf 7.000 EUR je Strafbeschluss ausreichend und angemessen. Die Strafbeschlüsse des Erstgerichts sind daher unter Herabsetzung der verhängten Strafen wiederherzustellen.
VI. Der obsiegenden betreibenden Partei sind die Verfahrenskosten auf der Basis des Sechsfachen des mit 65.000 EUR bewerteten betriebenen Unterlassungsanspruchs zu ersetzen (§§ 41 und 50 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO; 3 Ob 215/02t = SZ 2002/178). Der nur in der Frage der Strafhöhe obsiegenden verpflichteten Partei sind Rekurskosten auf der Basis des Gesamtbetrags, um den die Geldstrafen reduziert wurden, zu ersetzen (RIS-Justiz RS0113233). Es ist der Auffassung des Rekursgerichts zuzustimmen, dass die verpflichtete Partei die Strafbeschlüsse mit einem einzigen Rekurs hätte bekämpfen können. Da nur zweckmäßige Verfahrenskosten zu entlohnen sind, steht der verpflichteten Partei daher nur Ersatz für einen Rekurs auf der Basis der Strafreduktion (ds 75.500 EUR) zu.
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