Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Glawischnig und die fachkundigen Laienrichter Alfred Klair und Prof. Mag. Dr. Thomas Keppert als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gerhard H*****, vertreten durch Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Dr. Roland Gerlach und Dr. Sieglinde Gahleitner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. September 2007, GZ 10 Ra 89/07t-52, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Unter den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit im Sinn des § 27 Z 1 letzter Fall AngG fällt nach ständiger Rechtsprechung jede Handlung und Unterlassung des Angestellten, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers als unwürdig erscheinen lässt, weil der Arbeitgeber befürchten muss, dass der Angestellte seine Pflichten nicht mehr getreulich erfüllen wird und dadurch die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers gefährdet werden (RIS-Justiz RS0029547; 8 ObA 283/01b; 8 ObA 30/02y uva). Für die Verwirklichung des Entlassungsgrunds ist schon Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers ausreichend, eine Schädigungsabsicht ist ebenso wenig wie der Eintritt eines Schadens erforderlich (RIS-Justiz RS0029531; 8 ObA 30/02y).
Ob das Fehlverhalten des Angestellten derart schwerwiegend ist, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht mehr zugemutet werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls - die von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen kann (8 ObA 28/05h; 8 ObA 67/06w uva).
Eine solche Unvertretbarkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts releviert die Rechtsmittelwerberin, indem sie unter Herausnahme einzelner Feststellungen aus dem umfangreichen Sachverhaltskomplex die Meinung vertritt, dass einer bestimmten Werkstätte (nur) durch das Verhalten des Klägers ermöglicht worden sei, über Jahre hindurch betrügerische Manipulationen in Höhe von EUR 400.000,-- zu Lasten der beklagten Partei vorzunehmen.
Entgegen der Auffassung der Rechtsmittelwerberin hat das Berufungsgericht das Vorliegen des Entlassungsgrunds der Vertrauensunwürdigkeit nicht nur deshalb verneint, weil der Kläger nicht vorsätzlich handelte und von den verpönten Handlungen des Werkstätteninhabers nichts wusste. Vielmehr ging das Berufungsgericht davon aus, dass trotz der dem Kläger anzulastenden Verfehlungen, nämlich, dass ihm die hohe Anzahl von Vandalismusschäden bei Schadensfällen dieser Werkstätten sowie bei der Bearbeitung von 16 ausgewählten, dem Gericht vorgelegten Schadensakten dieser Werkstätte (von denen 11 von der beklagten Partei ausgewählt und weitere fünf vom Sachverständigen nach dem Zufallsprinzip herangezogen wurden) verschiedene Ungereimtheiten, wie beispielsweise der Umstand, dass in 11 Fällen der Schadensumfang durch beiliegende Fotos nicht erkennbar war, hätte auffallen müssen, keine die Entlassung rechtfertigende Vertrauensverwirkung gegenüber dem Dienstgeber vorliege. Berücksichtigt man, dass gerade nicht feststellbar war, dass der Kläger bei Schadensakten dieser Werkstätte nachlässiger vorgegangen ist als bei anderen Schadensakten, die Beiziehung eines internen Sachverständigen durch den Schadensreferenten nicht verpflichtend vorgeschrieben war, in zahlreichen dieser Akten bereits das Gutachten eines gerichtlich zertifizierten Sachverständigen einlag, die überwiegende Anzahl der angeführten Schadensfälle im Rahmen des von der beklagten Partei errichteten Kontrollsystems noch von einer zweiten Person überprüft und die Zahlung (dennoch) freigegeben wurde, sowie dass die Sollvorgabe bei der beklagten Partei in der Erledigung von täglich 48 Schadensakten bestand, kann in der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts eine grobe Verkennung der Rechtslage, die das korrigierende Eingreifen des Obersten Gerichtshofs erforderlich machen würde, noch nicht erblickt werden. Außer Streit steht, dass der besondere Kündigungsschutz des § 29 des Kollektivvertrags für Angestellte des Innendienstes der Versicherungsunternehmungen (KVI) für den Kläger gilt. Soweit die Rechtsmittelwerberin als Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung releviert, dass das Berufungsgericht den Kündigungsgrund des § 29 Abs 2 lit b KVI „völlig falsch" beurteilt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie sich in erster Instanz auf das Vorliegen dieses Kündigungsgrundes nie berufen hat, vielmehr erstmals in der Berufung „beiläufig" behauptet hat, dass .... jedenfalls der Kündigungsgrund des § 29 Abs 2 des KVI erfüllt sei. Ein Vorbringen, dass das nach § 29 Abs 6 für beabsichtigte Kündigungen nach Abs 2 lit b leg cit vorgesehene „Vorverfahren" eingehalten worden sei, dessen Nichteinhaltung die Kündigung rechtsunwirksam macht, wurde von der beklagten Partei überdies zu keinem Zeitpunkt erstattet. Auf die Gründe, aus denen das Berufungsgericht das Vorliegen dieses Kündigungsgrunds verneint hat, ist daher nicht einzugehen. Die außerordentliche Revision ist somit zurückzuweisen.
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