8Ob73/07d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in Linz, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei Helmut W*****, vertreten durch Dr. Lydia Friedle, Rechtsanwältin in Bruck an der Leitha, gegen die beklagte Partei E*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wegen Feststellung (EUR 35.000,--), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 26. April 2007, GZ 3 R 223/06v-31, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 6. September 2006, GZ 30 Cg 75/05w-27, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass es zu lauten hat:

„Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin für alle Ansprüche haftet, die die Klägerin aus dem Titel der Gewährleistung im Zusammenhang mit der Planung und Errichtung der Haustechnik, insbesondere der Klimaanlage im Objekt der Helmut W***** Gesellschaft mbH, ***** diesem Unternehmen gegenüber zu erfüllen hat. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 12.957,53 (darin EUR 1.515,74 USt und EUR 3.863,10 Barauslagen) sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei die mit EUR

3.751 (darin EUR 625,20 USt) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 5.897,35 (darin EUR 768,76 USt und EUR 1.284,80 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war Generalunternehmerin beim Bauvorhaben der Helmut W***** GmbH ***** und beauftragte die beklagte Partei als Subunternehmerin mit der Planung und Errichtung der gesamten haustechnischen Anlage, insbesondere der Klimatechnik für die dortige Lagerhalle samt eingebautem Bürotrakt. Bei der gegenständlichen Anlage handelt es sich um eine kombinierte Heiz- und Kühlanlage, die über eine frei programmierbare elektronische Steuerung geregelt wird. Unabhängig von den eingebauten Regelungsmöglichkeiten kann das als Zweileitersystem konzipierte bestehende System entweder im Betriebszustand „kühlen" oder „heizen" betrieben werden. Ein gemischter Betrieb ist aufgrund des gewählten Systems nicht möglich. Grundsätzlich entspricht auch ein Zweileitersystem dem Stand der Technik. Die Möglichkeit, gleichzeitig die Büroräume zu heizen und den Logistikbereich zu kühlen, würde nur ein Vierleitersystem bieten, das im Vergleich zum Zweileitersystem um etwa 30 % teurer gewesen wäre.

Ein Gesellschafter der Klägerin war beim Bauvorhaben mit der Bauleitung und Planung befasst und entwickelte ein nicht detailliertes „Urkonzept", wonach die Heizung und die Kühlung in zwei unabhängig voneinander funktionierenden Systemen als „Vier-Leiter-System" hätten ausgeführt werden sollen. Gegenüber der Beklagten wurden aber keine Vorgaben gemacht, in welcher Form die Haustechnik auszuführen sei. Für den Geschäftsführer der Beklagten kam im Hinblick auf den von der Klägerin gesetzten Kostenrahmen nur eine Ausführung als Zweileitersystem in Betracht. Der Klägerin war bei der Auftragserteilung klar, dass ein derartiges System zur Ausführung gelangen werde. Die Firma W***** wusste von vornherein darüber Bescheid, dass ein gleichzeitiges Heizen und Kühlen mit dieser Anlagenausführung nicht möglich sei.

Im Juni 2003 beanstandete die Bauherrschaft gegenüber der Klägerin diverse Mängel, die diese an die Beklagte mit der Aufforderung zur Mängelbehebung weiterleitete. Die gerügten Mängel wurden in der Folge auch unverzüglich behoben.

Im August/September 2004 traten Probleme dahin auf, dass die Anlage undicht war und rann. Die in der Betriebsanlage der Firma W***** montierten Heiz-/Kühlregister 44 M 2, 44 M 1, 42 M 1, 42 M 2 sowie 40 M 1 sind undicht. Die Undichtheiten an den Kühlregistern ziehen die völlige Unbrauchbarkeit des jeweiligen Kühl- bzw Heizgeräts nach sich. Für die Undichtheit der Heiz-/Kühlregister sind Korrosionen an den Kupferrohren schadensursächlich, die auf den Einsatz eines ungeeigneten Wärmeträgermediums, nämlich unbehandeltes Wasser zurückzuführen sind. Es entspricht dem Stand der Technik, dass wasserführende haustechnische Anlagen vor Inbetriebnahme mit geeignetem Spülwasser gereinigt werden, um dann mit einem Wärmeträgermedium in geeigneter chemischer Zusammensetzung mit Schutzstoffen und Inhibitoren versehen, gefüllt werden. Bei der grundsätzlich dem Stand der Technik entsprechenden Verwendung von Kupferrohren sind in der Umgebung dieselben Maßnahmen zu ergreifen, die die Besonderheiten des Systems - im vorliegenden Fall einer „offenen Anlage" - berücksichtigen, um einen Korrosionsangriff wie im gegenständlichen Fall hintanzuhalten. Solche ergänzenden Maßnahmen sind gebräuchlich und entsprechen dem Stand der Technik. Bei der Inbetriebnahme der Anlage im August 2002 wurden im Auftrag der Beklagten die Leitungen mit normalem, chemisch unbehandeltem Leitungswasser befüllt. Weder bei der Inbetriebnahme noch seither wurden Wasserproben entnommen, Wasseranalysen oder Wasserbehandlungen durchgeführt. Entsprechend Punkt 7.3.1 der Ö-Norm H 5195-1 hat der Anlagenerrichter sicherzustellen, dass Wasser mit einer bestimmten Beschaffenheit bei der Erstbefüllung zur Anwendung kommt sowie dass die einzubringenden Schutzstoffe und Inhibitoren, die einem Verbrauchsprozess unterliegen, regelmäßig überprüft werden und bei Abweichungen vom vorgeschriebenen Wert eine Korrektur vorgenommen wird. Bei offenen Anlagen sind die Korrosionsschutzmaßnahmen umso wichtiger, als ständig Sauerstoff ins Netz gelangt, der an den Rohren, die für die Verteilung des Wassers verwendet werden, Korrosion ermöglicht. Nach der zitierten Ö-Norm-Vorschrift ist der Anlagenerrichter auch dazu verpflichtet, den Betreiber der Anlage anhand einer ausführlichen und verständlichen beim Betreiber verbleibenden Bedienungsanweisung, die spezielle Angaben zur Wartung enthalten muss, mit dem Vertrieb der Anlage vertraut zu machen. Nach dem Stand der Technik muss der Anlagenerrichter den Betreiber der Anlage anhand dieser Bedienungsanweisung auf die Notwendigkeit und auf die Art der Wartung hinweisen. Die zitierte Ö-Norm regelt unter Punkt 7.3 genau, dass und vor allem wie Wartungen durchgeführt werden sollen. Ob die Firma W***** vor Inbetriebnahme der Anlage Wartungsund/oder Bedienungsanleitungen erhalten hat, kann nicht festgestellt werden. Bei der Inbetriebnahme erfolgte keine detaillierte Erklärung, wie eine solche Wartung zu erfolgen habe, weil die Beklagte davon ausging, dass sich der Klärwärter der Firma W***** ohnehin auskenne. Ende August 2002 übermittelte die Beklagte eine Bedienungsanleitung nicht feststellbaren Inhalts an die Firma W*****.

Gegenständlich wurde keine dem Stand der Technik entsprechende Wartung vorgenommen, was für die festgestellten Schäden an den Kühlbzw Heizregistern mitursächlich ist.

Die Undichtheit und Unbrauchbarkeit der betroffenen Kühlregister kann nur durch Austausch der gesamten Kühlregister und Einbau von neuen Teilen behoben werden. Es ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch davon auszugehen, dass alle im System befindlichen Luftheizregister/Luftkühlregister, auch wenn sie derzeit noch nicht undicht sind, in der Folge undicht werden. Bei einer Reparatur sind grundsätzlich alle Heiz/Kühlregister, die am gegenständlichen System angeschlossen sind, auszutauschen, um einen dauerhaft gesicherten Betrieb zu ermöglichen.

Bei der gegenständlichen Anlage sind überdies einzelne Lüftungseinheiten undicht.

Die Firma W***** nahm der klagenden Partei gegenüber die für den Haftrücklass gegebene Bankgarantie im Betrag von EUR 52.596,75 (nach vollständiger Bezahlung des Werklohns) in Anspruch. Die klagende Partei begehrt die Feststellung, dass die beklagte Partei ihr für alle Ansprüche hafte, die die klagende Partei aus dem Titel der Gewährleistung im Zusammenhang mit der Planung und Errichtung der Haustechnik, insbesondere der Klimaanlage im Objekt der Helmut W***** Gesellschaft mbH, gegenüber dem Gebäudeeigentümer und/oder sonstigen Geschädigten zu erfüllen habe.

Sie hafte als Generalunternehmerin für die Reparaturkosten des von der beklagten Partei mangelhaft ausgeführten Gewerks, das zu verbessern sich die beklagte Partei beharrlich geweigert habe. Die Reparaturkosten stünden - kurz vor Ablauf der dreijährigen Gewährleistungsfrist - nicht fest, weshalb ein rechtliches Interesse an der gegenständlichen Feststellung bestehe. Das von der beklagten Partei errichtete Gewerk sei insofern mangelhaft, als ein einheitliches Heiz- und Kühlsystem für die gegenständliche Anlage nicht geeignet sei, vielmehr zu enormen Energiekosten führe. Darüber hinaus seien diverse Kühlregister undicht und unbrauchbar, sodass die Klimaanlage gänzlich unbrauchbar sei. Ursächlich dafür seien Korrosionsschäden an den Kupferrohren bedingt durch das Kühlmedium Wasser, das in dem von der beklagten Partei geplanten und errichteten offenen Kreislauf ständiger Sauerstoffanreicherung unterliege, was einen Planungsfehler, einen Material- und Fertigungsfehler darstelle. Die beklagte Partei habe es auch unterlassen, vor der Inbetriebnahme der Anlage diese mit geeignetem Spülwasser zu reinigen und die Anlage mit entsprechendem durch chemische Zusätze präparierten Wasser zu befüllen. Schließlich habe sie dem Betreiber keine dem Stand der Technik entsprechende ausführliche und verständliche Bedienungsanweisung übergeben. Mangels Mängelbehebung, zu der die beklagte Partei aufgefordert worden sei, habe die Bauherrschaft die als Haftrücklass gegebene Bankgarantie der Klägerin in Anspruch genommen.

Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete ordnungsgemäße Leistungserbringung ein. Die Ausfälle von Kühlregistern sowie Wasseraustritte seien nicht auf von der beklagten Partei zu vertretene Mängel zurückzuführen, sondern auf mangelhafte laufende Wartung durch die Betreiberin, die diese einer Drittfirma in Auftrag gegeben habe. Die Firma W***** sei vor und bei der Inbetriebnahme auf das Erfordernis einer regelmäßigen Wartung hingewiesen worden.

Die beklagte Partei brachte weiters vor, dass das Feststellungsbegehren „mangels eines Feststellungsinteresses .... zumal in der vorliegenden Form nicht zu Recht bestehe". Dieses sei jedenfalls zu umfassend und in der vorliegenden Form unzulässig und unbegründet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Rechtlich vertrat es die Ansicht, die Beklagte habe jedenfalls die festgestellten Mängel an den Kühlregistern und Lüftungseinheiten zu vertreten. Im Hinblick darauf, dass bei der Sanierung der Austausch der Heiz-/Kühlregister zu erfolgen habe, liege der damit verbundene hohe Kostenaufwand auf der Hand. Da die Klägerin der Bauherrschaft für die Reparaturkosten einzustehen habe, bestehe ein Feststellungsinteresse. Das Berufungsgericht wies über Berufung der beklagten Partei das Feststellungsbegehren ab. Das Fehlen des Feststellungsinteresses sei von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen. Das Interesse mangle vor allem dann, wenn der Kläger bereits eine Leistungsklage erheben könne, deren Erfolg die Feststellung des Rechtsverhältnisses gänzlich erübrige. Die Feststellungsklage diene neben dem Ausschluss der Verjährungsgefahr auch der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten sowie der Klarstellung bei Haftungsfragen dem Grunde nach, wenn ein eingetretener Schaden (noch) nicht bezifferbar sei. Die Rechtsprechung lasse solche Klagen auch zur Wahrung von Gewährleistungsansprüchen nach § 933 ABGB aF deshalb zu, weil der Gewährleistungsgläubiger aufgrund seiner mangelnden Kenntnis der Ursachen einer unzureichenden Leistungsqualität und deren technischen bzw wirtschaftlichen Behebbarkeit nicht immer in der Lage sei, die daraus ableitbare Rechtsfolge mittels Leistungsklage geltend zu machen. Soweit solle daher über das Vorliegen eines Gewährleistungstatbestands rasch Klarheit geschaffen werden. Diese Grundfragen hätten durch das GewRÄG 2001 keine Änderung erfahren.

Die Klägerin habe ihr rechtliches Interesse damit begründet, dass die Beklagte sich geweigert habe, Mängel an der Klima- bzw Haustechnikanlage anzuerkennen bzw zu reparieren, dass mit 21. 8. 2005 die Verjährung drohe und die Höhe des Reparaturaufwandes für den sie der Bauherrin gegenüber hafte, nicht absehbar sei. Im Schriftsatz vom 2. 12. 2005 habe die Klägerin die Mängel detailliert beschrieben und ausgeführt, wegen der Säumnis der Beklagten durch Ziehung der Bankgarantie in Anspruch genommen worden zu sein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe detailliert zu den behaupteten Mängeln Stellung genommen und dargelegt, welche Maßnahmen bei einer Reparatur zu ergreifen seien. Nach Zustellung dieses Sachverständigengutachtens habe die Klägerin über Art und Umfang der Mängel nicht mehr im Unklaren sein können. Dennoch habe sie auch danach an ihrem Feststellungsbegehren festgehalten, ohne ein Leistungsbegehren zu stellen. Zu Recht releviere die Beklagte, dass das rechtliche Interesse an der Feststellung des konkreten Gewährleistungsanspruchs fehle, weil Art und Umfang der Mängel bekannt seien und nur die Kenntnis der Höhe der Verbesserungskosten fehle.

Darüber hinaus sei ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Haftung der Beklagten für Ansprüche aus dem Titel der Gewährleistung im Zusammenhang mit der Planung und Errichtung der Haustechnik, die sie sonstigen Geschädigten zu erfüllen habe, nicht substanziiert behauptet worden. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mangels Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht zu.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil das Berufungsgericht von einem unrichtigen rechtlichen Verständnis des geltend gemachten Feststellungsanspruchs ausgegangen ist, sie ist auch berechtigt.

Völlig zutreffend führt die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung aus, dass sich das Feststellungsbegehren nur auf die Haftung für Ansprüche, die die klagende Partei aus dem Titel der Gewährleistung zu erfüllen habe, bezieht und es sich somit um einen Gewährleistungsregressanspruch handelt.

Der Subunternehmer steht grundsätzlich nur mit dem Generalunternehmer, nicht aber mit dem Bauherrn in einer vertraglichen Beziehung. In einem solchen Fall ist der Subunternehmer im Verhältnis zum Bauherrn selbständiger Erfüllungsgehilfe im Sinn des § 1313a ABGB. Daraus folgt, dass auch die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zwischen General- und Subunternehmer unabhängig davon bestehen, welche gegenseitigen Rechte, Pflichten und Ansprüche zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn bestehen (RdW 1999, 199; ecolex 2000, 425; 9 Ob 146/04t; RIS-Justiz RS0021876). Schon in der Entscheidung 9 Ob 236/99t hat der Oberste Gerichtshof klar zum Ausdruck gebracht, dass der (General)Unternehmer gegen seinen Subunternehmer eigene Ansprüche auf mängelfreie Werkerstellung hat und überdies allenfalls eigene Schadenersatzansprüche gegen diesen Subunternehmer wegen Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Subwerkvertrag haben kann. Von diesen Ansprüchen ist ein Regressanspruch des Generalunternehmers gegen den Subunternehmer zu unterscheiden, der sich darauf gründet, dass der Besteller den Geschäftsherrn (Generalunternehmer) für mangelhafte Leistungen seines Erfüllungsgehilfen (Subunternehmer) in Anspruch genommen hat. Gegenstand des Regressanspruchs können nur Ansprüche des Bestellers gegen den Geschäftsherrn sein, die diesen im Rahmen der Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB treffen. In seiner Entscheidung 3 Ob 35/07d hat der Oberste Gerichtshof nach ausführlicher Auseinandersetzung mit der Lehre die ständige Rechtsprechung, wonach der Regressanspruch erst mit Zahlung des Geschäftsherrn entsteht, fortgeschrieben (siehe auch SZ 60/73). Die Feststellungsklage bezweckt nicht nur den Ausschluss der Verjährung, sondern auch die Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten und die Klarstellung der Haftungsfrage dem Grunde nach (ZVR 1985/51; ÖBl 1990, 91; SZ 68/156; 5 Ob 549/93; 4 Ob 2197/96h; 2 Ob 79/97z; 2 Ob 197/97b; 1 Ob 2201/96z).

Das vorbeugende Rechtsschutzbegehren ist schon dann zulässig, wenn aufgrund des bestreitenden Verhaltens der Beklagten eine erhebliche objektive Ungewissheit durch die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils beseitigt werden kann. Die Möglichkeit einer Leistungsklage hindert die Feststellungsklage dann nicht, wenn durch den Leistungsanspruch der Feststellungsanspruch nicht erschöpft ist (RIS-Justiz RS0039021; 4 Ob 231/06h). Im hier zu beurteilenden Fall erfolgte eine zumindest teilweise Inanspruchnahme durch den gewährleistungsberechtigten Auftraggeber durch Ziehung der Bankgarantie in der festgestellten Höhe. Ob bzw in welchem Ausmaß die klagende Partei von ihrem Auftraggeber aus dem Titel der Gewährleistung darüber hinaus in Anspruch genommen wird, hängt von verschiedenen, dem Einflussbereich der klagenden Partei entzogenen Umständen ab. Einerseits ist ein Mitverschulden des Auftraggebers wegen mangelhafter Wartung denkbar, andererseits stehen die Mängelbehebungskosten noch nicht annähernd fest; überdies steht es im Belieben des gewährleistungsberechtigten Vertragspartners der klagenden Partei, diese aus dem Titel der Gewährleistung (über die Ziehung der Bankgarantie hinaus) in Anspruch zu nehmen oder nicht. Schon aus diesem Grund kann der klagenden Partei ein Interesse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden.