Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pimmer als Vorsitzenden und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schenk, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Martin F*****, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Christian R*****, vertreten durch Mag. Dr. Margit Kaufmann, Rechtsanwältin in Wien, wegen EUR 263.189,34 sA, Rente und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Zwischen- und Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 30. Juli 2007, GZ 12 R 94/07t-55, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die außerordentliche Revision zeigt keine im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage auf.
1. Eine Nichtigkeit (Eingriff in die Teilrechtskraft) oder zumindest eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Verstoß gegen § 467 ZPO) wird darin erblickt, dass das Berufungsgericht, obwohl in der Berufungserklärung ausdrücklich nur die Punkte 1 und 2 des Ersturteils bekämpft worden seien, auch Punkt 3 des Ersturteils (Feststellung der Haftung des Beklagten) abgeändert habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Berufungserklärung wenig Bedeutung zukommt, weil nur der Berufungsantrag entscheidend ist (RIS-Justiz RS0041772; E. Kodek in Rechberger3 ZPO § 467 Rz 4 mwN). Wenn das Berufungsgericht im Hinblick auf den das gesamte Urteil des Erstgerichts umfassenden Berufungsantrag und die geltend gemachten Rechtsmittelgründe auch Punkt 3 des Ersturteils als angefochten ansah, so entspricht dies der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0042142). Es liegt weder die behauptete Nichtigkeit noch der behauptete Verfahrensmangel vor.
2. Das Berufungsgericht habe zu unrecht ein Mitverschulden des Klägers angenommen. Die Rangelei sei beendet gewesen, als der Beklagte grundlos mit der Faust zugeschlagen habe. Eine krass unrichtige Beantwortung der Frage, ob ein Provokationstatbestand vorgelegen habe, gebiete eine Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof.
Im Fall der Provokation des Schädigers durch den Verletzten ist stets ein Mitverschulden des Verletzten anzunehmen, dessen Ausmaß allerdings von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängt (RIS-Justiz RS0026839). Die Bejahung des Provokationstatbestands mit der Begründung, das vom Kläger die erste Angriffshandlung ausgegangen sei (Stoß während der Rangelei worauf der Beklagte stürzte), ist jedenfalls vertretbar, zumal nach den Feststellungen der Kläger dem Beklagten ohne Grund nachging, wodurch es erst zur Rangelei kommen konnte. Die Gewichtung des Mitverschuldens ist auch vertretbar. Die weiteren Ausführungen zur Erledigung der Beweisrüge in der Berufungsbeantwortung des Klägers zum Tathergang durch das Berufungsgericht betreffen die nicht revisible Beweiswürdigung.
3. Nach Auffassung des Revisionswerbers ist die Ausmessung des (ungekürzten) Schmerzengeldanspruchs des Klägers mit EUR 160.000 nicht nachvollziehbar.
Die Ausmessung des Schmerzengeldanspruchs ist eine Ermessensentscheidung, die - abgesehen von einer eklatanten Fehlbeurteilung - keine im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage bildet (2 Ob 66/99s ua). Das Berufungsgericht hat sich bei der Ausmessung an der Höhe der in den letzten Jahren zugesprochenen Schmerzengeldbeträge orientiert. Eine auffallende Fehlbeurteilung liegt nicht vor. Vielmehr hält sich die Ausmessung im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung.
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