Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Grundbuchssache des Antragstellers Mag. Wilfried J*****, vertreten durch Dr. Candidus Cortolezis, Rechtsanwalt in Graz, wegen Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 26. Juni 2007, AZ 4 R 12/07z, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Graz vom 29. November 2006, TZ 25628/06, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Alleineigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft ist eine Bauträger GmbH, die als Wohnungseigentums Organisatorin gemeinsam mit einem Bauunternehmen Apartmenthäuser mit Eigentumswohnungen errichtet.
Mit dem „Kaufantrag mit Kaufreservierung" vom 26. 1. 2005 erklärte der Antragsteller als Wohnungseigentumswerber, ein durch die angeschlossenen Pläne und die Bezeichnung bestimmtes Wohnungseigentumsobjekt um einen konkret genannten Kaufpreis und zu detailliert angeführten Zahlungsmodalitäten zu erwerben. Der Anwartschaftsvertrag bzw Kauf und Wohnungseigentumsvertrag sollte nach Vorliegen sämtlicher Pläne und nach Rechtskraft der Baubewilligung unterschrieben werden. An dem Objekt sollte Wohnungseigentum nach den Bestimmungen des WEG 2002 erworben werden. Die Bauträgerin bestätigte durch Gegenzeichnung dieses Kaufantrages die Kaufreservierung sowie die Ausführung des gesamten Projektes auf Basis der Bau , Plan und Ausstattungsbeschreibung sowie Planunterlagen, die einen integrierenden Bestandteil der Vereinbarung bildeten. Sie übernahm die Haftung dafür, dass die kaufgegenständlichen Liegenschaftsanteile geldlastenfrei in das Eigentum des Wohnungseigentumswerbers übergehen. Diese Vereinbarung weist die firmenmäßige Unterfertigung der Bauträgerin auf; diese ist aber nicht notariell beglaubigt.
Der Antragsteller begehrt unter Vorlage dieser Vereinbarung samt zugehörigem Wohnungsplan die Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002.
Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab, weil sich aus der Vereinbarung keine Zusage auf Einräumung von Wohnungseigentum ableiten lasse und die Urkunde weder gerichtlich noch notariell beglaubigt sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes zum Erfordernis der gerichtlichen oder notariellen Beglaubigung der Unterschrift des Wohnungseigentumsorganisators, nicht aber jene zur fehlenden Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum.
Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht mit fehlender Judikatur des Obersten Gerichtshofes zu der Frage, ob die Zusage nach § 40 Abs 2 WEG 2002 in grundbuchsfähiger Form unterfertigt sein müsse.
Der Antragsteller beantragt im nunmehr vorliegenden Revisionsrekurs die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn einer Stattgebung seines Grundbuchsgesuches, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angegebenen Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
1. § 2 Abs 6 Satz 1 WEG 2002 definiert als Wohnungseigentumsbewerber denjenigen, dem schriftlich, sei es auch bedingt oder befristet, von einem Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung von Wohnungseigentum an einem bestimmt bezeichneten wohnungseigentumstauglichen Objekt zugesagt wurde. Diese Definition übernimmt abgesehen von geringfügigen sprachlichen Veränderungen jene des § 23 Abs 1 WEG 1975. Die zu der letztgenannten Bestimmung ergangene höchstgerichtliche Judikatur stellte an den Wortlaut der „Zusage" keine allzu strengen Anforderungen und sah es als ausreichend an, wenn die nach § 914 ABGB vorzunehmende Auslegung dieser Erklärung in ihrer Gesamtheit vom Verständnishorizont des Wohnungseigentumsbewerbers aus betrachtet dazu führte, dass ihm der Wohnungseigentumsorganisator damit die Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes an einer bestimmt bezeichneten selbständigen Wohnung zusagen wollte (RIS Justiz RS0083173). Diesen auch für § 2 Abs 6 Satz 1 WEG 2002 geltenden Kriterien wird die vorgelegte Urkunde ausreichend gerecht: Sie stellt den übereinstimmend gewollten Zweck dieser Vereinbarung klar; der ausdrücklich als Wohnungseigentumswerber bezeichnete Antragsteller soll ein konkret bezeichnetes, noch zu errichtendes Objekt erwerben, an dem Wohnungseigentum begründet werden soll. Dieser Vereinbarung kann somit aus der Sicht des Antragstellers kein anderes Verständnis als die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes beigemessen werden.
2. Die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung von Unterschriften der Parteien auf einer Privaturkunde ist nach § 31 Abs 1 GBG nur für die Einverleibung (§ 8 Z 1) vorgeschrieben, während eine allgemeine Bestimmung über die Formerfordernisse bei grundbücherlichen Anmerkungen (§ 8 Z 3 GBG) nicht existiert. Lediglich § 53 Abs 3 GBG fordert für die Bewilligung der dort geregelten Anmerkung der Rangordnung die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Gesuchstellers.
§ 24a Abs 2 WEG 1975 (die Vorgängerbestimmung des § 40 Abs 2 WEG 2002) räumte dem Wohnungseigentumsbewerber die Möglichkeit ein, die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums (§ 23 Abs 1 WEG 1975) im Grundbuch anzumerken. War der Wohnungseigentumsorganisator nicht Liegenschaftseigentümer, war dessen Zustimmung für die Anmerkung erforderlich. Formerfordernisse wie die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung sah § 24a Abs 2 WEG 1975 weder für die schriftliche Zusage noch die Zustimmung des Liegenschaftseigentümers vor.
Der Oberste Gerichtshof schloss sich in der Entscheidung 5 Ob 18/85 (= SZ 58/49 = NZ 1985, 155 = MietSlg 37.650/16 = RIS
In seiner Besprechung der zitierten Entscheidung lehnte Hofmeister (NZ 1985, 158) das in Analogie zu § 53 Abs 3 GBG angenommene Beglaubigungserfordernis insbesondere deshalb ab, weil es der gesetzlichen Grundlage entbehre und dem Organisator ein zusätzliches Druckmittel verschaffe. Die analoge Anwendung der in § 25 WEG geregelten Streitanmerkung sah der zitierte Autor ebenfalls problematisch: Dem unter Umständen nicht über einen vollwertigen Titel verfügenden Wohnungseigentumsbewerber werde die Möglichkeit der Streitanmerkung ermöglicht, die einem sonst gegen bloß schuldrechtlichen Berechtigten (wie dem „gewöhnlichen" Liegenschaftskäufer) nicht zur Verfügung stehe. Auch zwischen Käufern von Wohnungseigentumsobjekten komme es zu nicht zu rechtfertigenden Differenzierungen: Bei einer bloß mündlichen Zusage könne der Käufer seinen Anspruch allenfalls durch eine einstweilige Verfügung sichern, während ihm bei einer schriftlichen Zusage die Streitanmerkung zustehe.
Diese zuletzt erwähnte Differenzierung war Gegenstand des zu 5 Ob 233/02d = RIS Justiz RS0060850 [T6 und 7] = RS0060623 [T1] = RS0083130 [T1] = wobl 2004/7 [Bittner]) entschiedenen Falls, in dem der Oberste Gerichtshof die Möglichkeit der Anmerkung einer Klage, mit der ein Liegenschaftseigentümer aufgrund eines angeblich mündlich abgeschlossenen Kaufvertrages über eine angebotene Eigentumswohnung auf Abgabe einer schriftlichen Wohnungseigentums Zusage belangt wurde, analog § 25 Abs 3 WEG 1975 ablehnte. Argument war, dass erst eine schriftliche Zusage (§ 23 Abs 1 WEG 1975) dem Kaufinteressenten die Position als Wohnungseigentumsbewerber verschaffe. Die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum setze die Vorlage einer grundbuchstauglichen Urkunde voraus, die zwar keinen Rechtsgrund enthalten müsse, aber allen sonstigen, in § 26 Abs 1 und § 27 GBG normierten Anforderungen zu entsprechen habe (dazu 5 Ob 26/01m = immolex 2001/187 = NZ (AGS) 2002/524 [Hoyer]; Hoyer zu 5 Ob 2080/96k = NZ 1997, 193/384).
Die Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums ist nunmehr in § 40 Abs 2 WEG 2002 geregelt, dessen Satz 1 auch dem Wohnungseigentumsorganisator eine entsprechende Antragstellung ermöglicht. Ist der Wohnungseigentumsorganisator nicht alleiniger Liegenschaftseigentümer, so ist dafür die Zustimmung des alleinigen Eigentümers bzw aller (anderen) Miteigentümer der Liegenschaft erforderlich; einer öffentlichen Beglaubigung dieser Zustimmungserklärungen bedarf es nicht (Satz 2 leg cit).
Was das Beglaubigungserfordernis betrifft, differenziert also § 40 Abs 2 WEG 2002 im Gegensatz zu seiner Vorgängerbestimmung zwischen der Zusage des Wohnungseigentumsorganisators und den in Satz 2 geregelten Zustimmungserklärungen. Dass bei Letzteren keine Beglaubigung gefordert wird, erklären die Materialien (siehe Kletecka WEG 2002, 226) mit Vereinfachungszwecken im Hinblick auf die möglicherweise eintretende Notwendigkeit, eine größere Mehrzahl von Zustimmungserklärungen vorzulegen.
Das Schweigen des Gesetzgebers zum Beglaubigungserfordernis betreffend die Zusage des Wohnungseigentumsorganisators deuten Kommentarmeinungen dahin, dass die Nachweise der Zusage in einer grundbuchsfähigen Urkunde zu erfolgen hat (Würth in Rummel³ II/5, § 40 WEG 2002 Rz 6; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet und Wohnrecht21 § 40 WEG Rz 6; vgl Vonkilch in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht § 40 WEG Rz 9).
Als Argument für das Beglaubigungserfordernis können auch die massiven Rechtsfolgen der Anmerkung der Zusage der Wohnungseigentumsbegründung (Hoyer zu 5 Ob 122/97w = NZ 1998/411, 155), die in der Wahrung des Ranges für den späteren Eigentumserwerb (nach § 40 Abs 2 WEG Satz 4 auch für Rechtsnachfolger) sowie in einem Aussonderungsanspruch bei Insolvenz des Liegenschaftseigentümers bzw einem Exzindierungsanspruch bei Versteigerung der Liegenschaft (Pittl, Der Schutz des Wohnungseigentumsbewerbers: Änderungen durch das WEG 2002, wobl 2002, 149; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 40 WEG Rz 7) liegen, herangezogen werden; ein Argument, das seit der Entscheidung 5 Ob 18/85 nicht an Aktualität verloren hat.
Bedenken in Richtung Rechtsschutzdefizit eines Wohnungseigentumsbewerbers, der bei Erlangung einer grundbuchstauglichen Urkunde auf die Mitwirkung des Organisators angewiesen ist, lassen sich folgende Überlegungen entgegenhalten:
§ 37 Abs 1 WEG 2002 verbietet dem Wohnungseigentumsorganisator vor der Eintragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum (§ 40 Abs 2) = Zeitpunkt der Fälligkeit, Zahlungen zu fordern oder anzunehmen. Während die Vorgängerbestimmung des § 23 Abs 1a WEG 1975 idF des 3. WÄG nur ein sanktionsloses, über die Rückforderungsmöglichkeit nicht hinausgehendes Annahmeverbot enthielt, räumt § 37 Abs 1 WEG 2002 dem Wohnungseigentumsbewerber einen Anspruch auf Rückforderung sämtlicher vor Fälligkeit geleisteter Zahlungen ein (Satz 2), die mit einem den jeweiligen Basiszinssatz um 6 % Punkte übersteigenden Zinssatz zu verzinsen sind. Damit wird ein gewisser Druck auf den Wohnungseigentumsorganisator zur Mithilfe bei der Erwirkung der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 erreicht (Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 40 WEG Rz 9; vgl Pittl, Zur Reichweite des Annahmeverbotes des WE Organisators sowie zur Wechselwirkung zwischen § 37 Abs 6 WEG und § 1 Abs 2 BTVG, wobl 2004, 218). Ein gewisser Ausgleich zwischen den Interessen des Wohnungseigentumsbewerbers und jenen des Wohnungseigentumsorganisators wurde auch durch die in § 40 Abs 2 erster Satz WEG 2002 erstmals geschaffene Antragsmöglichkeit des Wohnungseigentumsorganisators erreicht: Damit der Wohnungseigentumsbewerber nicht durch verzögerte Antragstellung die Fälligkeit seiner Zahlungspflicht hinausschieben kann, ist nunmehr auch der Wohnungseigentumsorganisator berechtigt, einen Antrag auf Anmerkung der Zusage der Wohnungseigentumseinräumung zu stellen (Pittl aaO; Kletecka aaO 225). Will der Wohnungseigentumsorganisator Zahlungen des Wohnungseigentumsbewerbers erhalten, so hat er bei der Anmerkung der Zusage entsprechend mitzuwirken.
Aus diesen Erwägungen hält der erkennende Senat die bisher zu § 24a Abs 2 WEG 1975 vertretene Rechtsansicht zum Beglaubigungserfordernis aufrecht.
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