17Ob20/07a – OGH Entscheidung

In Österreich bot die Klägerin ihren Goldhasen dem Handel erstmals 1994 an.

Die Beklagte produziert ihren Schokoladehasen seit 1962. 1997 vertrieb sie nur 300 Stück, im Jahr darauf aber schon rund 29.000. Ein Glöckchen wies der Hase nie auf. Die Beklagte vertreibt ihr Produkt in Österreich, Frankreich und Tschechien, exportiert es darüber hinaus nach Kanada und knüpft Geschäftskontakte mit Australien an. Sie stellt ihr Produkt seit 1982 auf den Lebensmittelmessen, etwa der Anuga in Köln, jährlich aus. 2003 präsentierte ein Schweizer Unternehmen den Hasen der Beklagten als Neuheit und als besonders preisgünstig.

Ein österreichisches Unternehmen stellte gleichfalls in Goldfolie gewickelte Hasen, teilweise auch mit roter Masche her. Diese Hasen hatten die Ohren am Rücken angelegt. Ein weiteres Unternehmen fertigte bis vor 2000 sitzende Hasen, die in Goldfolie gewickelt und mit einer roten Masche versehen waren. Es gab einen weiteren goldfarbenen sitzenden Hasen mit angelegten Ohren sowie verschiedene aus Deutschland importierte Produkte. Verschiedene Konditoreien stellten ebenfalls ähnliche Hasen mit Goldfolie und Masche her, wobei Rot als besonders dekorativ, häufig eingesetzt wurde. Im Jahr 2000 ging die Klägerin nur gegen den völlig identen Hasen eines deutschen Produzenten wettbewerbsrechtlich vor. Gegen andere ähnliche Hasen, auch wenn sie jünger waren als ihr Goldhase, schritt sie nicht ein, weil sie den Aufwand und das Prozessrisiko bei Produkten, die zwar ähnlich, aber nicht weitgehend ident waren, für zu groß hielt. Auch wollte sie ihre Unternehmensdaten im Wettbewerbsprozess nicht offen legen. Sie hatte vor 2000 auch kein Gutachten über die Verkehrsbekanntheit ihres Goldhasen eingeholt. Als die Klägerin es als rechtlich gesichert beurteilte, das Aussehen ihres Produktes durch die Eintragung einer dreidimensionalen Marke zu schützen, veranlasste sie die Markeneintragung. Sie wollte damit einen besseren Schutz für ihr marktstarkes Produkt gegen Nachahmer im EU-Raum bewirken, zugleich aber auch eine Basis schaffen, gegen schon vorhandene und ihr in Deutschland zum Teil bekannte Produkte anderer Hersteller vorgehen zu können, die sie als mit ihrem Goldhasen verwechselbar erachtete. Immer ähnlichere Konkurrenzprodukte tauchten auf dem Markt auf. Die Mitbewerber nützten die Umstellung bei der Herstellung auch dazu, sich dem Trend anzunähern, den die Klägerin mit erheblichem Werbeaufwand geschaffen hatte.

Nach der Markeneintragung begann die Klägerin, gegen weitere Hersteller ähnlicher Produkte vorzugehen.

Der Klägerin war der von der Beklagten hergestellte Hase bis 2003 nicht bekannt. Sie beobachtete zwar den Markt und die Konkurrenzprodukte, die Beklagte war für sie aber ein eher bedeutungsloser Mitbewerber. 2003 bemerkte die Klägerin den Osterhasen der Beklagten bei einem Schweizer Unternehmen und richtete an dieses sowie an die Beklagte ein Abmahnschreiben. Einen seit etwa 1970 vertriebenen goldenen Hasen mit roter Masche und einem großen Glöckchen kannte die Klägerin schon vor 2000. Sie erwirkte am 25. Juni 2002 eine Unterlassungsverpflichtung des Herstellers. Gegen ein weiteres deutsches Unternehmen, das schon seit etwa 1991/92 einen goldfarbenen handgewickelten Sitzhasen mit rotbrauner Masche ohne Schelle vertrieb, erwirkte die Klägerin im März 2004 eine Verbotsverfügung. Ein weiterer deutscher Produzent vertrieb seit 1964/65 goldgewickelte Hasen mit einem dem Goldhasen der Klägerin ähnlichen Aussehen. Beide Produkte waren der Klägerin vor ihrer Markenanmeldung bekannt. Sie brachte am 22. Juli 2002 die Unterlassungsklage ein, rechtskräftig entschieden wurde darüber noch nicht. Ein weiterer großer deutscher Hersteller gab nach Prozessführung 1980 die Produktion eines mit dem Hasen der Klägerin fast identen Hasen auf. 1999 und 2000 verkaufte er jedoch einen dem Hasen der Klägerin sehr ähnlichen Hasen mit blauer aufgedruckter Masche und Pupille sowie einem deutlich sichtbaren Firmenkennzeichen. Dieser Hase war der Klägerin vor 2000 bekannt, rechtliche Schritte unternahm sie nicht. Gegen ein englisches Unternehmen, das den Sitzhasen des vorher genannten deutschen Produzenten vertrieb, brachte die Klägerin jedoch eine Klage ein; die Streitteile schlossen einen Unterlassungsvergleich. Ein weiteres deutsches Unternehmen vertrieb seit etwa 1970 goldene Sitzhasen, deren genaues Aussehen nicht festgestellt werden kann. 1993 brachte es eine Eigenmarke heraus. Der Hase gleicht in Form, Verzierung und roter Masche sehr dem Goldhasen, die Augen haben aber Pupillen. Die Klägerin erwirkte 2002 eine Verbotsverfügung gegen dieses Unternehmen. Es steht nicht fest, dass die Klägerin bereits vor der Markenanmeldung das maschingewickelte Produkt dieses deutschen Unternehmens kannte. Im Zeitpunkt der Markenanmeldung kannte die Klägerin auch einen weiteren von einem deutschen Unternehmen seit 1960 gefertigten goldfarbenen Hasen, der nach einem anderen Produktionsverfahren hergestellt worden war. Die Klägerin verlangte nach Eintragung ihrer Marke umgehend die Unterlassung, das deutsche Unternehmen trat dem zunächst mit den Einwänden der Bösgläubigkeit der Klägerin, der mangelnden Unterscheidungskraft ihrer Marke sowie der fehlenden Verwechslungsfähigkeit entgegen, es nahm den Hasen später aber vom Markt. Ein weiteres Unternehmen vertrieb in Deutschland ab 2002 einen dem Hasen der Klägerin ähnlichen Goldhasen mit roter Masche, gab aber nach Abmahnung durch die Klägerin eine Unterlassungserklärung ab. Zur Unterlassung verpflichteten sich auch weitere deutsche Unternehmen, die ähnliche Hasen herstellten. Ein anderes deutsches Unternehmen vertrieb bereits 1998 einen Hasen in Goldfolie mit aufgerichteten Ohren, einer braunen Masche, einem originellen selbstzufriedenen Augenausdruck und einem deutlichen Firmenstempel. Gegen diesen ihr vor 2000 bekannten Hasen schritt die Klägerin nicht ein, weil sie ihn nicht für verwechslungsfähig hielt.

In Österreich erreichte die Klägerin mit dem Goldhasen zwischen 2000 und 2003 bei Schokoladeosterhasen Marktanteile zwischen 16,9 und 18,7 %. Im Mai 2005 kannten 75 % der österreichischen Bevölkerung den unverzierten Goldhasen, 56 % der Gesamtbevölkerung wiesen ihn einem bestimmten Unternehmen zu, 8 % mehreren Unternehmen. Von den Personen, die den Hasen einem oder mehreren Unternehmen zuordneten, nannten 48 % das Unternehmen der Klägerin.

Im Juli 2001 ordneten etwa 53 % der deutschen Bevölkerung den Goldhasen - ohne erkennbare Marke - der Klägerin zu, im Mai 2005 bereits 69 %. Auch ein nicht verzierter, lediglich in Goldfolie verpackter Hase erreichte in Deutschland im Mai 2005 bereits eine Zuordnung zum Unternehmen der Klägerin von 48 %. Im Mai 2003 kannten 82 % der österreichischen Bevölkerung den Goldhasen, 61 % waren der Ansicht, dass der Hase auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweist, 55 % der Befragten nannten das Unternehmen der Klägerin. II. Anträge und Vorbringen der Parteien

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, auf dem Gebiet der Europäischen Union Schokoladeosterhasen in Goldfolie herzustellen, anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben, insbesondere aus dem Gebiet der Europäischen Union auszuführen und/oder auf andere Weise, auch unentgeltlich, in Verkehr zu bringen, die dem durch die Gemeinschaftsmarke geschützten Lindt-Goldhasen verwechselbar ähnlich sind, insbesondere Schokoladeosterhasen entsprechend einer dem Urteil angeschlossenen Anlage; sie begehrt weiters Rechnungslegung und Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren wegen Schutzunfähigkeit der Marke abzuweisen. In ihrer Widerklage begehrt sie die Löschung der klägerischen Gemeinschaftsmarke nach Art 7 Abs 1 lit c, d und e sowie Art 51 Abs 1 lit b GMV.

III. Bisheriges Verfahren

Das Erstgericht wies das Klagebegehren der Klägerin ab; dem Widerklagebegehren gab es hingegen Folge und erklärte die Gemeinschaftsmarke der Klägerin für nichtig.

Das Berufungsgericht hob die erstgerichtliche Entscheidung auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zurück.

Beide Parteien bekämpften diese Entscheidung mit Rekurs an den Obersten Gerichtshof.