Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Michael Umfahrer und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Gerhard Z*****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Dezember 2006, GZ 8 Ra 170/06p-25, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 24. Februar 2006, GZ 20 Cga 230/04w-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird in seiner Entscheidung über das den Urlaubsanspruch des Klägers betreffende Feststellungsbegehren bestätigt.
Im Übrigen - nämlich hinsichtlich der Versetzung des Klägers - werden die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:
Es wird festgestellt, dass der Kläger am 26. 1. 2005 einen nicht verfallenen und unverbrauchten Urlaubsanspruch im Umfang von 171 Arbeitstagen hat.
Das Begehren des Klägers auf Feststellung, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, die Arbeitsleistung als Abteilungsleiter der Abteilung „Rechtsbereich" zu erbringen, wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens aller Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist seit 1984 bei der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter beschäftigt. Nach der per 1. 1. 2003 erfolgten Fusion dieser Anstalt mit der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten war er bei der durch die Fusion entstandenen Beklagten Direktor für den Geschäftsbereich Wirtschaftswesen. Mit Schreiben vom 22. 11. 2004 wurde er in die Abteilung Rechtsbereich versetzt und mit der Leitung dieser Abteilung betraut.
Der Kläger begehrte in seiner Klage die Feststellung
1) dass er nicht verpflichtet sei, die Arbeitsleistung als Abteilungsleiter der Abteilung „Rechtsbereich" zu erbringen und
2) dass er am 26. 1. 2005 einen nicht verfallenen und unverbrauchten Urlaubsanspruch von 171 Arbeitstagen habe.
Sein überaus umfangreiches und detailreiches Vorbringen lässt sich - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - wie folgt zusammenfassen:
Seine Versetzung sei vertragsändernd, weil sie seinen Tätigkeits- und Verantwortungsbereich stark schmälere und auf Grund der damit verbundenen organisatorischen Eingliederung unter eine Landesdirektion degradierend sei. Sie sei rechtsunwirksam, weil sie der Zustimmung des Klägers bedurft hätte, die er nicht erteilt habe. Die von der Beklagten angegebenen Gründe für die Versetzung seien sämtlich unzutreffend und vorgeschoben.
Die Beklagte habe angeordnet, dass der Kläger im Zeitraum 17. 5. 2004 bis 25. 1. 2005 seinen in den Vorjahren bis einschließlich 2003 nicht verbrauchten Urlaub im Ausmaß von 173 Arbeitstagen durchgehend zu konsumieren habe. Der Kläger habe aber wiederholt erklärt, dass ihm ein solcher Urlaubsverbrauch aus familiären Gründen nicht möglich sei. Die einseitige Anordnung des Urlaubsverbrauchs durch den Arbeitgeber sei nicht möglich. Der Kläger habe im genannten Zeitraum nur zwei Tage seines Urlaubs konsumiert.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie erstattete ebenfalls ein überaus umfangreiches Vorbringen, das sich - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - wie folgt zusammenfassen lässt:
Bereits kurze Zeit nach der Bestellung des Klägers zum Leiter des Geschäftsbereiches Wirtschaft habe sich herausgestellt, dass er die ihm übertragenen Aufgaben nicht mit der notwendigen Effizienz habe erledigen können. Trotz unbestreitbarer Anstrengung und bis in die Nachtstunden überzogener Arbeitszeiten habe es in seinem Verantwortungsbereich zeitliche Verzögerungen und organisatorische Mängel gegeben. Auch sei der Kläger nicht zur Bereinigung persönlicher Konflikte bereit oder in der Lage gewesen. Da Versuche, den Kläger zu entlasten, erfolglos geblieben seien, habe die von ihm nunmehr bekämpfte Maßnahme gesetzt werden müssen. Der Kläger sei in seinem neuen Arbeitsbereich bereits tätig gewesen. In seiner Abteilung seien 55 Mitarbeiter, darunter zahlreiche Akademiker, beschäftigt. Sowohl sein Dienstort als auch seine Einreihung und seine Entlohnung seien unverändert geblieben. Die Versetzung sei durch den Inhalt des Dienstvertrages gedeckt, sodass seine Zustimmung nicht erforderlich gewesen sei. Der von der beabsichtigten Versetzung verständigte Betriebsrat habe dieser Maßnahme ausdrücklich zugestimmt.
Es sei richtig, dass die Beklagte den Kläger aufgefordert habe, seinen aufgebauten Urlaubsanspruch zu verbrauchen. Es treffe auch zu, dass dadurch nicht die Einzelvereinbarung über Termin und Dauer des Urlaubsverbrauchs ersetzt worden sei. Die Beklagte habe durch ihre Aufforderung verhindern wollen, dass man ihr die gröbliche Verletzung ihrer Fürsorgepflicht vorhält. Sie habe nicht dulden dürfen, dass der Kläger den Zwecken, die der Gesetzgeber mit dem Urlaub verfolge, planmäßig zuwiderhandle. Der Kläger habe in der Beantwortung der Aufforderung der Beklagten erklärt, noch im Jahr 2004 zumindest einen Teil seines Urlaubsanspruchs zu verbrauchen.
Der Kläger bestritt das von der Beklagten zur Begründung seiner Versetzung erstattete Vorbringen und erstattete umfangreiche Behauptungen, nach denen die angeführten Gründe unzutreffend und vorgeschoben seien. Die in seinem Verantwortungsbereich bestehenden Probleme seien - so wie in anderen Bereichen der Beklagten auch - fusionsbedingt gewesen; er habe darauf mit größtem Arbeitseinsatz bestmöglich reagiert.
Das Erstgericht gab beiden Klagebegehren statt, wobei es die vom Kläger zu Punkt 1) begehrte Feststellung - ohne Begründung - umformulierte und feststellte, dass die mit Schreiben vom 22. 11. 2004 mit Wirksamkeit zum 1. 1. 2005 ausgesprochene Versetzung des Klägers zum Leiter der Abteilung „Rechtsbereich" rechtsunwirksam sei. Aus den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen ist folgender, für die Revisionsentscheidung wesentlicher Sachverhalt hervorzuheben:
Der Kläger, der in einem unkündbaren Dienstverhältnis zur Beklagten steht, trat 1984 in das Rechtsbüro der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter ein, dessen Leiter er ab 1. 1. 1992 wurde. Seit 1. 7. 1998 war er Direktor für den Geschäftsbereich Wirtschaftswesen. Nach der per 1. 1. 2003 vollzogenen Fusion der Pensionsversicherungsanstalten der Arbeiter und der Angestellten wurde er Direktor der Beklagten für den selben Bereich. Er unterstand unmittelbar der Generaldirektion. Seine Tätigkeit blieb im Wesentlichen gleich; er gab lediglich die bis dahin von ihm geführte Verwaltung der Sonderkrankenanstalten ab, hatte aber - anders als bisher - zusätzlich die Verwaltung von bestimmten Gebäuden und von Sozialeinrichtungen über.
In weiterer Folge traf das Erstgericht überaus umfangreiche Feststellungen über die Tätigkeit des Klägers beginnend mit den 2002 einsetzenden Vorarbeiten für die Fusion der Pensionsversicherungsanstalten, über die dabei auftauchenden Probleme und Schwierigkeiten sachlicher und personeller Natur sowie darüber, wie der Kläger einerseits und Vorstand und Generaldirektion der Beklagten andererseits darauf reagierten. Diese Feststellungen sind für die Entscheidung nicht relevant, sodass es ausreicht, insoweit auf die entsprechenden Teile des Ersturteils (Seiten 10 bis 19) zu verweisen.
Darüber hinaus stellte das Erstgericht noch Folgendes fest:
Mit Stichtag 20. 10. 2003 wurde aus den Vorjahren ein offener Urlaubsanspruch des Klägers im Ausmaß von 126 Tagen (ohne Anspruch 2002 und 2003) festgestellt. Es wurde daher zwischen dem Kläger und der Generaldirektion vereinbart, dass der von Verjährung bedrohte Urlaub aus den Vorjahren in den Jahren 2004 bis 2006 abgebaut wird. Mit Schreiben vom 26. 4. 2004 wiesen Obmann und Generaldirektor der Beklagten den Kläger darauf hin, dass er den ihm gebührenden Urlaub nicht oder nur zu einem Teil verbraucht habe und solcherart (ausschließlich des Urlaubsjahres 2004) einen Anspruch auf Urlaub im Ausmaß von 173 Arbeitstagen aufgebaut habe. Der Kläger wurde aufgefordert, diesen Urlaubsanspruch ohne weiteren Aufschub zu verbrauchen und am 17. 5. 2004 den Urlaub anzutreten. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, ab 3. 5. 2004 die aktuellen Geschäftsfälle einem anderen Mitarbeiter zu übergeben. Mit Schreiben vom 7. 5. 2004 hielt dem der Kläger entgegen, dass ihm ein durchgehender, rund achtmonatiger Urlaubsverbrauch ab dem 17. 5. 2004 aus familiären Gründen nicht möglich sei.
Mit Schreiben vom 22. 11. 2004 wurde der Kläger ab 1. 1. 2005 vom Geschäftsbereich Wirtschaft in die Abteilung Rechtsbereich versetzt und mit der Leitung dieser Abteilung betraut. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass ihm seine bisherige Einreihung zuzüglich einer 40%igen Bereichsleiterzulage sowie das Recht zur Führung des Titels „Direktor" gewahrt bleibe.
Der Betriebsrat hat der Versetzung des Klägers zugestimmt. In seiner Eigenschaft als Leiter der Abteilung Rechtsbereich hat der Kläger einen Stellvertreter und die Verantwortung für 55 Mitarbeiter. Im Zuständigkeitsbereich der Landesstelle Wien hat der Kläger die Vertretung des Trägers in Leistungssachen nach dem ASVG vor Gerichten in erster und zweiter Instanz sowie die Vertretung in Verwaltungssachen nach dem ASVG vor dem Landeshauptmann und dem Bundesminister wahrzunehmen, ferner die Bearbeitung von Überbezügen und die Behandlung von Drittschuldneranfragen bei Pfändung von Pensionsansprüchen. Der Kläger ist in dieser Tätigkeit der Landesstellendirektion Wien unterstellt.
Der Kläger hat dieser Versetzung nicht zugestimmt.
Das Erstgericht vertrat folgende Rechtsauffassung:
Es bedürfe keiner Erläuterung, dass die nunmehrige Tätigkeit des Klägers inhaltlich und hinsichtlich der hierarchischen Einordnung eine gänzlich andere sei, als seine bisherige. Seine Versetzung sei daher vertragsändernd gewesen und sei daher mangels Zustimmung des Klägers unwirksam. In einem solchen Fall bleibe dem Dienstgeber nur die Möglichkeit der Änderungskündigung, die aber bei unkündbaren Dienstnehmern ausscheide. Dies würde zu dem unbefriedigenden Ergebnis führen, dass der Dienstgeber auch einen unfähigen und untragbaren Dienstnehmer auf einem Arbeitsplatz, für den er nicht (mehr) geeignet sei, belassen müsste. Es sei daher zu prüfen, ob hier wichtige Gründe vorgelegen seien, die den Arbeitgeber bei Abwägung der gegenseitigen Interessen dennoch zu einer Versetzung berechtigten. Solche „wichtige Gründe" seien jedoch im Verfahren nicht hervorgekommen. Vielmehr habe der Kläger in einem weit über ein Jahr dauernden Zeitraum bei höchster Anspannung zur Bewältigung seines fusionsbedingt enormen Arbeitsanfalls seinen Dienst ordnungsgemäß versehen. Das die Versetzung betreffende Feststellungsbegehren sei daher berechtigt.
Die insoweit vorgenommene Umformulierung des Klagebegehrens wurde vom Erstgericht nicht begründet.
Der Zeitpunkt des Urlaubsantritts müsse von Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden; ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitgebers bestehe nicht. Auch durch eine Dienstfreistellung könne der Arbeitgeber den Urlaubsverbrauch nicht einseitig erzwingen. Zwar entspreche das „Horten von Urlaub" nicht dem Gesetz; der Nichtabschluss einer Urlaubsvereinbarung stehe aber nur unter der Sanktion der Verjährung des Urlaubsanspruchs nach § 4 Abs 5 UrlG. Anders könne dies nur bei missbräuchlicher Ablehnung des Urlaubsverbrauches sein; ein solcher Missbrauch könne dem Kläger aber nicht zur Last gelegt werden und sei auch von der Beklagten nicht behauptet worden. Auch die einseitige Anordnung des Urlaubsverbrauchs sei daher unzulässig gewesen, sodass das Klagebegehren auch in diesem Umfang berechtigt sei.
Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Hingegen gab es einer vom in erster Instanz obsiegenden Kläger erhobenen Berufung gegen die Umformulierung seines zu Punkt 1 erhobenen Feststellungsbegehrens statt und änderte das Ersturteil durch Umformulierung des Urteilsspruchs im Sinne des Klagebegehrens ab. Ferner sprach es aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Das Berufungsgericht billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Angesichts der Einschränkung des Tätigkeitsbereiches des Klägers und seiner Degradierung sei von einer vertragsändernden Versetzung auszugehen, die mangels seiner Zustimmung unwirksam sei. Für die Erweiterung des Weisungsrechts des Arbeitgebers anlässlich der Versetzung eines unkündbaren Arbeitnehmers bedürfe es einer organisatorischen Änderung, von der hier keine Rede sein könne. Die Ausführungen des Erstgerichtes zum Feststellungsbegehren betreffend den Urlaubsanspruch seien ebenfalls richtig. Dass - wie die Berufung geltend mache - ohnedies eine Urlaubsvereinbarung geschlossen worden sei, sei nicht festgestellt worden. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Versetzung des Klägers die Rechtslage verkannt hat. Sie ist teilweise auch berechtigt.
Zum Feststellungsbegehren betreffend die Versetzung des Klägers:
Die Möglichkeit des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz zu "versetzen", ist zweifach eingeschränkt:
Aus arbeitsvertraglicher Sicht ist entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers (Weisung) über einen Wechsel des Tätigkeitsbereichs oder des Tätigkeitsorts des Arbeitnehmers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich aus dem Arbeitsvertrag (unter Berücksichtigung der maßgebenden gesetzlichen Regelungen; vgl etwa § 6 AngG, § 1153 ABGB) oder aus vereinbarten Gestaltungsvorbehalten ergibt. Eine Versetzung ist nur innerhalb der durch den Arbeitsvertrag gegebenen Grenzen zulässig. Unabhängig davon - und unabhängig vom Willen der Arbeitsvertragsparteien - sind die in § 101 ArbVG normierten Mitwirkungsrechte des Betriebsrats zu beachten, der insofern nicht (nur) die Interessen des betroffenen Arbeitnehmers sondern Belegschaftsinteressen zu vertreten hat. Das Mitwirkungsrecht des Betriebsrates wird durch die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Versetzung nicht aufgehoben; ebenso wenig macht die Zustimmung des Betriebsrates eine vom Arbeitnehmer abgelehnte, durch den Arbeitsvertrag nicht gedeckte („vertragsändernde") Versetzung zulässig.
Für die arbeitsvertragliche Beurteilung der Versetzung (hier zu verstehen iS jeglicher einschneidenden Änderung gegenüber der bisherigen Beschäftigung bzw Stellung des Arbeitnehmers; Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 170) ist nicht entscheidend, ob sie verschlechternd iSd § 101 ArbVG ist; ihre Zulässigkeit hängt vielmehr davon ab, ob sie durch den Inhalt des Arbeitsvertrages gedeckt ist. Der Arbeitnehmer ist nur insoweit verpflichtet, einer „Versetzungsweisung" Folge zu leisten, als auch der neue Arbeitsplatz in den von ihm arbeitsvertraglich vereinbarten örtlichen oder sachlichen Tätigkeitsbereich fällt. Ist dies nicht der Fall und würde daher die Versetzung zu einer Änderung des Arbeitsvertrages führen, bedarf sie der Zustimmung des Arbeitnehmers. Ob die Versetzung durch den Arbeitsvertrag gedeckt ist, ist im Wege der Auslegung des Vertrages zu beurteilen. Aus der bloßen Tatsache einer längeren Verwendung des Arbeitnehmers an einem bestimmten Arbeitsplatz kann für sich allein noch nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass sich der Aufgabenkreis des Arbeitnehmers auf diese zuletzt ausgeübte Tätigkeit beschränkt hätte (RIS-Justiz RS0029509; ZAS 1995/10 [Tomandl]; zuletzt etwa 8 ObA 81/04a). Bei unkündbaren (definitiven) Arbeitsverhältnissen legt die Rechtsprechung den Umfang der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers weiter aus. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass der kündigungsgeschützte Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw der Definitivstellung redlicherweise nicht damit habe rechnen können, er werde auch im Falle einer Änderung der Umstände keinerlei Änderungen hinnehmen müssen und allenfalls ein arbeitsloses Einkommen beziehen (RdW 2000, 757; ZAS 1995/10 [Tomandl] uva).
Diese Rechtslage haben die Vorinstanzen verkannt. Ihre Ausführungen, mit denen sie begründen, dass die Versetzung des Klägers vertragsändernd war, orientieren sich nicht an seinem Dienstvertrag, sondern an seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit. Sie stellen dabei Überlegungen an, wie sie im Falle der Beurteilung anzustellen wären, ob im Sinne des § 101 ArbVG von der „Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz" und damit von einer Versetzung iS dieser Bestimmung auszugehen wäre. Auf solche Überlegungen kommt es aber hier nicht an, weil sie für die Frage der arbeitsvertraglichen Zulässigkeit der Versetzung des Klägers nicht entscheidend sind und der Kläger die betriebsverfassungsrechtliche Unzulässigkeit seiner Versetzung wegen der Zustimmung des Betriebsrats zu Recht gar nicht geltend gemacht hat.
Aus arbeitsvertraglicher Sicht ist - wie schon oben ausgeführt - einzig und allein entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers (Weisung) über einen Wechsel des Tätigkeitsbereichs oder des Tätigkeitsorts des Arbeitnehmers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus vereinbarten Gestaltungsvorbehalten ergibt. Dass der Dienstvertrag des (unkündbaren) Klägers seinem Einsatz in der ihm nun zugewiesenen Position entgegensteht, wurde in keiner Weise festgestellt - auch dem im Akt erliegenden Dienstzettel ist nichts derartiges zu entnehmen - und vom Kläger nicht einmal behauptet. Der Kläger hat sich immer nur auf die Unterschiede zwischen dem von ihm zuletzt ausgeübten und dem ihm nun zugewiesenen Arbeitsplatz berufen, niemals aber auf einen Widerspruch zu seinem Dienstvertrag. Über dessen Inhalt bzw darüber, dass der Dienstvertrag irgendwann geändert worden sei, hat der Kläger nichts vorgebracht.
In seiner Revisionsbeantwortung hält er dennoch an seiner Auffassung fest, dass die Versetzung vertragsändernd gewesen sei, wobei er dies im Wesentlichen damit begründet, dass durch seine bisher ausgeübte Tätigkeit konkludent eine Änderung des Dienstvertrages vereinbart worden sei. Abgesehen davon, dass dies in erster Instanz in dieser Form nicht schlüssig geltend gemacht wurde, ist eine solche (konkludente) Vereinbarung dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Allein die Tatsache, dass ein Dienstnehmer längere Zeit auf einem bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt wird, reicht - wie schon oben ausgeführt - für die Annahme einer Änderung des Dienstvertrages iS einer bisher nicht vereinbarten Beschränkung der Arbeitspflicht auf den derzeit ausgeübten Arbeitsplatz nicht aus. Dazu bedürfte es eines zusätzlichen (wenn auch allenfalls konkludenten) Erklärungsverhaltens der Vertragsparteien, das hier weder behauptet noch festgestellt wurde. Zuzustimmen ist dem Kläger nur insoweit, dass sich aus seiner Bestellung in eine derart gehobene Funktion, wie sie die von ihm zuletzt ausgeübte darstellt, wohl eine Beschränkung der vertragskonformen Verwendungsmöglichkeiten auf gehobene Führungspositionen ableiten lässt. Diese Schranke wurde aber hier nicht überschritten, weil der Kläger auch in seiner nunmehrigen Funktion eine gehobene Führungsposition innehat.
Der Kläger beruft sich in seiner Revisionsbeantwortung vor allem auf die seiner Ansicht nach vergleichbare Entscheidung 9 ObA 206/93, die ebenfalls den Bereich der DO.A betreffe und den konstitutiven Charakter der Bestellung eines Bediensteten zum Leiter einer Abteilung betone. Dabei verkennt er aber, dass sich diese Entscheidung mit der Frage, ob damit eine Änderung des Dienstvertrages einherging, gar nicht beschäftigt hat. Gegenstand der Entscheidung war vielmehr ausschließlich die Frage der Einstufung des Klägers und die Frage, ob im konkreten Fall eine zustimmungspflichtige Versetzung iSd § 101 ArbVG vorlag. Dass die Versetzung vertragsändernd gewesen sei, war nicht Thema dieser Entscheidung. Der betriebsverfassungsrechtliche Aspekt der Versetzung des Klägers ist aber im vorliegenden Fall aus den schon genannten Gründen nicht entscheidend; und auch durch seine Einreihung kann sich der Kläger nicht als beschwert erachten, zumal ihm seine bisherige Einreihung (ebenso wie seine 40 %ige Bereichsleiterzulage und sein Titel) ohnedies gewahrt blieb. Auch aus den zahlreichen weiteren vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung zitierten Entscheidungen ist für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen. Sie sind überwiegend mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht vergleichbar, stellen die hier vertretene Rechtsauffassung in keiner Weise in Frage und rechtfertigen die vom Kläger daraus gezogenen Schlüsse nicht. Dass in verschiedenen Entscheidungen vom Kläger als vergleichsweise geringfügig erachtete Änderungen im Tätigkeitsbereich der betroffenen Dienstnehmer als zulässig erachtet wurden, rechtfertigt keineswegs den daraus gezogenen Schluss, dass eine weitergehendere, aber durch den Dienstvertrag nicht ausgeschlossene Änderung dienstvertraglich unzulässig sei.
Zusammenfassend erachtet daher der Oberste Gerichtshof den Standpunkt der Beklagten, dass die Versetzung des Klägers nicht vertragsändernd und daher auch ohne seine Zustimmung zulässig war, als zutreffend. Auf die Frage, ob die von der Beklagten für die Versetzung angeführten Gründe tatsächlich vorgelegen sind oder nicht, ist daher nicht einzugehen.
Hinsichtlich der Versetzung des Klägers waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.
Zum Feststellungsbegehren betreffend den Urlaubsanspruch des Klägers:
Der Abschluss der Urlaubsvereinbarung bedarf übereinstimmender Willenserklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer über den Beginn und Ende des Urlaubs. Solche lagen hier nicht vor; der Kläger lehnte den Abschluss der von der Beklagten gewünschten Urlaubsvereinbarung ab. Den Vorinstanzen ist daher beizupflichten, dass zwischen den Parteien weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Urlaubsvereinbarung zustandegekommen ist.
Das in § 4 Abs 1 UrlG verankerte Erfordernis des Abschlusses einer Urlaubsvereinbarung schließt die Annahme eines einseitigen Gestaltungsrechts aus (RIS-Justiz RS0070760; zuletzt etwa 9 ObA 144/05z). Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber nicht gezwungen werden, zu einem bestimmten Zeitpunkt Urlaub zu machen. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer den konkreten Urlaubsverbrauch und dessen zeitliche Lage nicht vorschreiben, kann ihn also nicht einfach „in den Urlaub schicken". Auch durch eine - allein in der Ingerenz des Arbeitgebers liegende - Dienstfreistellung kann der Arbeitgeber den Urlaubsverbrauch nicht einseitig erzwingen (9 ObA 113/02m; 9 ObA 144/05z ua).
Dass das „Horten" (und letztlich auch der Verfall) von Urlaub den Vorstellungen des Gesetzgebers widerspricht, der durch den Urlaub die Gesundheit und die Arbeitskraft des Arbeitnehmers erhalten will, trifft zu. Der daraus von der Revisionswerberin gezogene Schluss, sie sei auf Grund ihrer Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen, für den Urlaubsverbrauch durch den Kläger zu sorgen, ist aber verfehlt. Der Nichtabschluss der Urlaubsvereinbarung durch den Arbeitnehmer steht - wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben - nur unter der „Sanktion" der Verjährung des Urlaubsanspruchs nach § 4 Abs 5 UrlG (9 ObA 144/05z ua). Für ein Recht des Arbeitgebers, einseitig zu bestimmen, dass und wann der Arbeitnehmer seinen Urlaub antritt, fehlt es an jeglicher Grundlage.
Da sonstige Einwände gegen die den Urlaubsanspruch betreffende Entscheidung der Vorinstanzen nicht erhoben wurden, war das angefochtene Urteil in diesem Umfang zu bestätigen. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf die §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger ist mit einem seiner beiden (nicht unterschiedlich bewerteten) Begehren durchgedrungen und mit dem anderen unterlegen, sodass die Verfahrenskosten gegeneinander aufzuheben sind. Barauslagen iSd § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO, die verhältnismäßig im Ausmaß des Obsiegens zuzusprechen wären, sind nicht aufgelaufen: Nach § 16 Abs 1 GGG beträgt die Bemessungsgrundlage für die Gerichtsgebühren bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, soweit nicht ein Geldbetrag Gegenstand der Klage ist, EUR 630,-. Für die beiden Feststellungsbegehren ergibt sich daher für die Gebührenbemessung ein Gesamtstreitwert von EUR 1.260,-. Nach TP 1 Z 8 GGG (für das zweitinstanzliche Verfahren: TP 2 Z 5; für das Revisionsverfahren: TP 3 Z 5) sind arbeitsrechtliche Streitigkeiten bei einem Wert des Streitgegenstandes bis EUR 1.450,- gebührenfrei.
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