Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Nikola Z*****, vertreten durch Mag. Heimo Lindner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Hartwig D*****, vertreten durch Prof. Haslinger Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen 20.400 EUR s.A. und Feststellung (Streitwert 3.000 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 30. November 2006, GZ 4 R 197/06p-29, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Linz vom 17. Juli 2006, GZ 1 Cg 54/06s-2, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben.
Diesem wird die neuerliche Entscheidung über die Berufungen der Parteien aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.
Begründung:
Der Kläger war als Vorarbeiter eines Bauunternehmens auf einer Baustelle mit der Errichtung einer Sickergrube aus Betonschachtringen beschäftigt. Sein Arbeitgeber hatte den beklagten Transportunternehmer damit beauftragt, solche Betonschachtringe auf die Baustelle anzuliefern. Zum Abladen und Einsetzen der Schachtringe verwendete der Beklagte am Unfallstag den Heckkran seines LKWs. An diesem Kran war ein sogenanntes Schachtringgehänge montiert, bestehend aus drei Krallen, die an den Schachtringen befestigt werden konnten.
Nachdem der Beklagte die Schachtringe in der Früh des Unfalltags an der späteren Unfallstelle abgeladen hatte, war er noch damit beschäftigt, einerseits aus Künetten ausgehobenes Erdreich mit dem LKW abzutransportieren, andererseits Beton zur Baustelle zu liefern. Diese Aufträge hatte ihm der Polier des Bauunternehmens erteilt, ebenso wie den weiteren Auftrag, der mit der „Instandsetzung" des Wasserschachts beschäftigten Arbeitspartie zu helfen, die Schachtringe einzusetzen. Wie dies genau zu verrichten sei, wurde nicht besprochen. Vielmehr sollten ihm die mit der Setzung des Wasserschachts beschäftigten Arbeiter erklären, welche Tätigkeiten er zu verrichten habe.
Der Beklagte fuhr mit seinem LKW zu dieser Arbeitspartie beim Wasserschacht. Dort befestigten der Kläger und ein weiterer Arbeiter des Bauunternehmens den Schachtring am Gehänge des Krans mit den drei Krallen. Der Beklagte sollte den Schwenkkran bedienen und den Schachtring in die „Künette" heben. Beim erstmaligen Versuch konnten die beiden Arbeiter des Bauunternehmens erkennen, dass der Schachtring nicht in der Waage war, worauf ihn der Beklagte nochmals auf den Boden absenkte. In der Folge konnten sie die Krallen so anbringen, dass der Schachtring waagrecht hing.
Daraufhin stieg der Kläger in die ausgehobene „Künette". Er plazierte dort am Boden Steine, damit der Schachtring eben aufsitzen könne. Dieser Vorgang dauerte einige Minuten. Danach deutete er dem Beklagten mit einem Handzeichen, dieser könne nun den Schachtring einsetzen. Zu diesem Zeitpunkt konnte der Beklagte den Kläger in der „Künette" sehen. Daraufhin schwenkte der Beklagte vom Kran aus den Schachtring über die „Künette", ohne diese vor dem Einsenken auf allfällige Hindernisse näher besichtigt zu haben. Der Kläger blieb deshalb in der Grube, um den noch am Gehänge hängenden Schachtring am Boden mit den Händen in der richtigen Stelle einzurichten. Es geschah, obwohl sich die Streitteile als auch der weitere Bauarbeiter über die Verletzungsgefahr durch einen allenfalls herabfallenden Schachtring für den Kläger voll bewusst waren.
Als der Beklagte „die Künette" (gemeint offenbar: den Schachtring) in diese schon etwa 40 cm unterhalb Niveau abgesenkt hatte, streifte der Schachtring eine sich auf diesem Niveau befindliche Baumwurzel, die davor weder den Streitteilen noch dem [anderen] Bauarbeiter aufgefallen war. Dadurch lösten sich zwei Krallen vom Schachtring, der in die Künette stürzte und den Kläger am linken Unterschenkel und Sprunggelenk schwer verletzte.
Der Kläger, der sich ein eigenes Mitverschulden von 25 % anrechnete, verlangte Schmerzengeld, Pflegekosten und Fahrtkosten aus dem Titel des Schadenersatzes. Weiters stellte er ein Feststellungsbegehren, wonach der Beklagte ihm für alle zukünftigen Ansprüche aus dem Unfall zu 75 % hafte. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, der Beklagte habe den Schachtring unzulässigerweise während seiner Anwesenheit in der Grube hineingehoben.
Der Beklagte wendete Alleinverschulden des Klägers am Unfall ein und berief sich auf das Haftungsprivileg des § 333 ASVG. Der Kläger sei als kurzfristig mithelfender Arbeitnehmer in seinen Betrieb eingebunden gewesen. Die von ihm verwendeten Anschlagmittel hätten dem Stand der Technik entsprochen. Er habe auch den Kläger mehrfach darauf aufmerksam gemacht, dass er sich nicht in der Künette zu befinden habe, wenn der Schachtring abgesenkt werde. Das Anstreifen des Schachtringgehänges an einer Erdwurzel sei nicht vorhersehbar gewesen. Er habe nicht vorsätzlich gehandelt, das Unfallgeschehen falle nicht in den Anwendungsbereich des KHFG. Sein LKW sei nicht als ortsgebundene Kraftquelle versichert.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß von 12.375 EUR s.A. sowie im Umfang von 50 % des Feststellungsbegehrens statt. Dagegen wies es das Mehrbegehren von 8.025 EUR s.A. ab. Ausgehend von den eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen sowie weiterer über die Unfallsfolgen verneinte es in rechtlicher Hinsicht die Eigenschaft des Beklagten als Aufseher im Betrieb iSd § 333 Abs 4 ASVG. Der Haftungsausschluss käme aber dessen ungeachtet nicht zum Tragen, weil der Kläger jedenfalls Arbeiter eines anderen Betriebes gewesen sei. Der Beklagte habe im Auftrag des Baupoliers der Arbeitspartie des Klägers behilflich sein sollen und von dieser weitere Anweisungen zum genauen Arbeitsablauf erhalten sollen. Allfälligen Anweisungen des Beklagten, die nicht feststünden, fehle der Weisungscharakter.
Den Beklagten treffe ein Verschulden an der Verletzung des Klägers, weil er es nicht vermieden habe, dass sich der Kläger unter den am Kran hängenden Schachtring befunden habe, er hingegen sogar diese Last über den Kläger hinweg in den Wasserschacht geführt habe, obwohl der verwendete Kran die Last nur durch Reibungskraft ohne zusätzliche Sicherung halte. Auch dem Kläger erwachse daraus eine Pflichtverletzung, weil er ebenso wie der Beklagte Normadressat des § 18 Arbeitsmittel-Verordnung BGBl II 2000/164 sei. Angesichts der auch vom Kläger vollständig erkannten Gefahrensituation sei ein überwiegendes Verschuldens auf Seiten des Beklagten nicht ersichtlich, weshalb eine Verschuldensteilung von 1 : 1 erfolge. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, jener des Beklagten dagegen dahin Folge, dass es das Klagebegehren zur Gänze abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Das Berufungsgericht sah die Berufung des Beklagten, die sich auf unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens stützte, schon aus rechtlichen Gründen für berechtigt an und führte weiters aus, dass schon deshalb das Klagebegehren dem Grunde nach abgewiesen werden müsse, weshalb alle übrigen Streitfragen, insbesondere auch die Frage der Verschuldensteilung, keine Stellungnahme mehr erforderten.
Nach stRsp gelte das Haftungsprivileg des § 333 ASVG auch bei Unfällen, die durch § 176 Abs 1 Z 6 ASVG Arbeitsunfällen gleichgestellt seien. Das treffe auch auf solche Unfälle zu, die sich bei einer betrieblichen Tätigkeit des Verletzten ereignen, wie sie sonst ein nach § 4 ASVG Versicherter ausübe, auch wenn dies nur vorübergehend geschehe. Stünden sich zwei Betriebsunternehmer als Vertragskontrahenten gegenüber, sei die Haftung des einen Unternehmers bei Verletzung eines Betriebsangehörigen des anderen durch § 333 ASVG solange nicht ausgeschlossen, als jeder Unternehmer innerhalb seiner Sphäre seines eigenen Betriebs tätig bleibe. Es komme aber dann zum Haftungsausschluss, wenn der Verletzte die Sphäre seines eigenen Betriebs verlasse und sich dem Aufgabenbereich des anderen Unternehmers, wenn auch nur kurzfristig, einordne. Diese Einordnung setzte keine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit voraus, auch Freiwilligkeit der Mithilfe stehe ihr nicht entgegen. Maßgeblich sei nur, dass die Tätigkeit ihrer Art nach einer abhängigen Beschäftigung entspreche und nicht zum eigenen betrieblichen Aufgabenbereich des Verletzten gehöre. Es genüge die Bereitschaft, sich während der Tätigkeit im fremden Aufgabenbereich den Weisungen des fremden Unternehmers zu unterwerfen. Aus § 18 Abs 3 der ArbeitsmittelV BGBl II 2000/164 folge, dass der Beklagte nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet gewesen sei, dem Kläger die Weisung zu erteilen, unter der hängenden Last wegzutreten. Dass er dies tatsächlich nicht getan habe, ändere nichts an seiner Weisungsberechtigung, die sich ebenso wie die Weisungsunterworfenheit des Klägers aus der zitierten Verordnung ergebe. Im Rahmen der Aufsicht über alle Arbeitnehmer im Schwenkbereich des Krans und insbesondere unter der hängenden Last sei der Beklagte einem Aufseher im Betrieb iSd § 333 Abs 4 ASVG gleichzuhalten, selbst wenn er in Bezug auf andere Arbeitsvorgänge selbst Weisungsempfänger sei. Daher sei der Beklagte haftungsfrei. Mangels Zusammenhangs mit der Beförderung von Lasten durch das Kranfahrzeug liege kein Unfall iSd § 1 EKHG vor und daher auch nicht die Ausnahme des § 333 Abs 3 ASVG vom Haftungsprivileg.
Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig, weil das Berufungsgericht von den von ihm an sich richtig dargestellten Grundsätzen der Rsp zu § 333 ASVG im Einzelfall abwich. Sie ist auch iS des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass Aufseher im Betrieb iSd § 333 Abs 4 ASVG nach stRsp nur jemand sein kann, der andere Betriebsangehörige oder wenigstens einen Teil des Betriebs (zuletzt 9 ObA 298/01s = ZVR 2003/54 uva; RIS-Justiz RS0085510) oder einen Betriebsvorgang in eigener Verantwortung zu überwachen hat (Neumayr in Schwimann3 § 333 ASVG Rz 70 mwN). Weitere Voraussetzung wäre, dass der Aufseher im Betrieb selbst in den Betrieb (hier des Dienstgebers des Klägers) eingegliedert wäre (SZ 26/202; Neumayr aaO). Auf eine solche Eingliederung hat sich der beweispflichtige Beklagte in erster Instanz nicht berufen, vielmehr geltend gemacht, es sei der Kläger eingegliedert gewesen (S 1 in ON 20). In Betracht käme in Wahrheit nur eine solche Eingliederung des Klägers in den Betrieb des Beklagten, eines Unternehmers, wie auch an anderer Stelle von ihm vorgebracht wurde (S 9 in ON 9).
Zu prüfen ist daher entgegen der Ansicht der Vorinstanzen sowie der Parteien in ihren Rechtsmittelschriften nicht die Frage des Haftungsprivilegs nach § 333 Abs 4 ASVG, sondern allein jenes nach dem ersten Absatz dieser Norm. Hier bestand, wie in der Revision ohnehin geltend gemacht, jene Konstellation, in der sich zwei Unternehmer als Vertragsparteien gegenüber stehen. Es steht ja fest, dass der Arbeitgeber des Klägers, ein Bauunternehmen, den beklagten Transportunternehmer damit beauftragt hatte, Schachtringe an die betreffende Baustelle zu befördern, und der Polier des Bauunternehmens den Beklagten zusätzlich, nachdem er bereits die Schachtringe am Morgen des Unfalltags an der Baustelle abgeladen hatte, beauftragt hatte „der mit der Instandsetzung des Wasserschachts beschäftigten Arbeitspartie zu helfen". Die Arbeiter sollten dem Beklagten erklären, welche Tätigkeiten er zu verrichten habe. Nach der Rsp zu einer derartigen Konstellation besteht das Haftungsprivileg eines Unternehmers bei der Verletzung eines Betriebsangehörigen des anderen Unternehmers nicht, solange jeder Unternehmer innerhalb der Sphäre seines eigenen Betriebs tätig bleibt. Nur wenn der Verletzte die Sphäre seines eigenen Lebensbereiches verlässt und sich dem Aufgabenbereich des anderen
Unternehmers einordnet, greift § 333 Abs 1 ASVG (2 Ob 40/79 = SZ
52/66 u.v.a.; RIS-Justiz RS0021534; 2 Ob 348/59 = SZ 32/86 = ZVR
1960/95 u.v.a.; RIS-Justiz RS0085266). Weiters wurde bereits entschieden, dass die Haftungsbefreiung dann eingreifen kann, wenn in so einem Fall dem schädigenden Unternehmer ein Weisungsrecht zukommt (RIS-Justiz RS0085019). Im gleichen Sinn wurde ausdrücklich auch zu Werkverträgen judiziert (RIS-Justiz RS0084149; Neumayr aaO Rz 48). Von einem solchen Werkvertrag ist hier deshalb auszugehen, weil der ursprüngliche Beförderungsvertrag bereits vor dem Werkauftrag erfüllt worden war.
All dies wurde im Gericht zweiter Instanz bereits im Wesentlichen zutreffend dargelegt; ebenso ist ihm darin zuzustimmen, es genüge nach der Rsp, dass der Verletzte bereit ist, sich während der Tätigkeit im fremden Aufgabenbereich den Weisungen des Fremdunternehmers zu unterwerfen.
Von einer Eingliederung des Klägers in den Betrieb (Transportunternehmen) des Beklagten kann im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Erstgerichts aber in Wahrheit keine Rede sein. Mag es auch zutreffen, dass der Beklagte als Kranführer nach § 18 Abs 3 der ArbeitsmittelV (AM-VO) BGBl II 2000/164 dafür zu sorgen hatte, dass sich kein Arbeitnehmer unter der hängenden Last aufhalte, ergibt sich daraus allein noch keine Weisungsbefugnis gegenüber dem Kläger. Abgesehen davon, dass die Intensität (bloß potentieller) Weisungen über bloß technische oder organisatorische Anweisungen jedenfalls hinausgehen müsste (Neumayr aaO Rz 28), macht der Kläger mit Recht geltend, dass das Gericht zweiter Instanz zu Unrecht aus einer technischer Sicherheitsvorschrift ein Weisungsrecht des Beklagten abgeleitet habe. Im Einklang mit der früheren Rsp zur Personenbeförderung, wonach es nicht ausreiche, dass der Lenker für die Sicherheit der beförderten Personen nur nach den Vorschriften der Straßenverkehrsordnung verantwortlich war (4 Ob 102/71 = ZVR 1972/203 = Arb 8943 uva; RIS-Justiz RS0085491), entschied der Oberste Gerichtshof bereits, dass die Befugnis eines Staplerfahrers, Personen aus dem Gefahrenbereich des Staplers zu weisen, nicht für die Annahme einer Weisungsbefugnis iSd Rsp ausreiche (8 ObA 181/00a = RdW 2001, 556). Nichts anderes kann daher für eine Vorschrift gelten, wonach bei Verwendung von Arbeitsmitteln zum Heben von Lasten dafür zu sorgen ist, dass sich keine „ArbeitnehmerInnen" unter hängenden Lasten aufhalten (§ 18 Abs 3 AM-VO), ebenso für den hier richtigerweise anzuwendenden Abs 6 leg cit, wonach (auch auf Baustellen: Abs 5 leg. cit.) keinesfalls Lasten über „ArbeitnehmerInnen" hinweggeführt werden dürfen, wenn u.a. Lastaufnahmeeinrichtung verwendet werden, die die Last durch Magnet-, Saug- oder - wie hier - Reibungskräfte ohne zusätzliche Sicherung halten. Dass die Berufung auf die Sicherheitsnorm allein für eine Weisungsbefugnis iSd § 333 ASVG nicht ausreicht, wird in der Revisionsbeantwortung mit Recht eingeräumt. Entgegen dieser kann aber von einer weitergehenden Weisungsbefugnis nach den Feststellungen hier keine Rede sein. In den durchaus vergleichbaren Fällen der Entscheidungen 9 ObA 298/01s und 2 Ob 214/01m = SZ 2002/79 = EvBl 2002/181 wurde auch die Aufsehereigenschaft von Baggerfahrern bei Ladevorgängen verneint.
Im vorliegenden Fall betraf jener Vorgang, bei dem der Kläger verletzt wurde, den Aufgabenbereich des Bauunternehmens, dem er angehörte. Dieses hatte den fraglichen Wasserschacht zu errichten. Eine Feststellung, wonach es zum Aufgabenbereich des Bauunternehmens gehört hätte, den Schachtring in die Baugrube - dass es sich um eine Künette, also einen länglichen Graben, gehandelt hätte, wie im Ersturteil teilweise formuliert wird, ist angesichts des einzusetzenden Schachtrings unwahrscheinlich, aber nicht entscheidungswesentlich - liegt nicht vor. Vielmehr fiel auch das Einsetzen des vom Beklagten schon früher angelieferten Schachtrings in den Aufgabenbereich des Arbeitgebers des Klägers. Nach den Feststellungen hatte der Beklagte geradezu eine Hilfsfunktion auszuüben. Es war auch in Wahrheit der Kläger, der bestimmte, an welche Stelle der Schachtring zu platzieren war. Dass dem Beklagten irgendein Einfluss auf die Art und Weise dieses Einsetzens zugekommen wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt. Es kann daher auch von einer Eingliederung des Klägers in das Unternehmen des Beklagten nicht gesprochen werden; er verließ nach den vorinstanzlichen Feststellungen den Tätigkeitsbereich seines Arbeitgebers nicht. Damit kommt dem Beklagten nach dem Gesagten das Privileg des § 333 ASVG nicht zugute. Entgegen der Auffassung des Beklagten in seiner Revisionsbeantwortung geschah eben der Unfall, bei dem der Kläger verletzt wurde, gerade bei der Errichtung des Wasserschachts, wozu auch die grundsätzlich auch auf andere Weise mögliche Einbringung des Schachtrings gehörte.
Auf Grund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht hat das Berufungsgericht die Mängelrüge in der Berufung des Beklagten nicht erledigt. Zu diesem Zweck ist daher seine Entscheidung aufzuheben. Die Rechtssache ist an das Gericht zweiter Instanz zur neuerlichen Entscheidung über die Berufungen der Streitteile zurückzuweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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