Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Robert Langer-Hansel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei D***** ***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Ägidius Horvatits, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 61.222,-- sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 24. April 2007, GZ 3 R 13/07p-29, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Angemessenheit der Nachfrist auf Grund der Umstände des einzelnen Falles zu beurteilen (JBl 1930, 81; EvBl 1960/317 = HS 214; JBl 1975, 262; 4 Ob 1565/95; 7 Ob 235/06v ua). Dabei ist auf die Interessen des Schuldners wie des Gläubigers Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0018458). Der Oberste Gerichtshof hat auch bereits ausgesprochen, dass eine Nachfrist keinesfalls zu kurz ist, wenn der Schuldner die Erfüllung während des Laufes der gewährten Nachfrist nicht in Angriff genommen hat und offensichtlich nicht in der Lage war, die Erfüllung in einer den Interessen des Gläubigers angemessenen Frist nachzuholen (4 Ob 523/73, RIS-Justiz RS0018452). Da das Berufungsgericht diese Grundsätze beachtet hat, stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionswerberin in diesem Zusammenhang keine im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage.
Was dem Geschädigten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Auch diesbezüglich kommt es daher wesentlich auf die Umstände des Einzelfalles an (RIS-Justiz RS0027787). Zufolge dieser Einzelfallbezogenheit läge nur dann ein tauglicher Grund für die Zulassung der außerordentlichen Revision vor, wenn dem Berufungsgericht eine Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, die aus Gründen der Rechtssicherheit einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Dies ist aber nicht der Fall: Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die klagende Partei sei nicht verpflichtet gewesen, ein Gerät vertragswidriger Qualität (nämlich einen Kran mit einem 4 m kürzeren Arm) für die Dauer von 2 bis 3 Monaten zu akzeptieren, ist jedenfalls vertretbar.
Soweit die Revisionswerberin schließlich als Grund für die Zulassung ihres außerordentlichen Rechtsmittels noch geltend macht, das Berufungsgericht habe eine - in der Nichteinholung eines ergänzenden Gutachtens gelegene - Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens zu Unrecht verneint, wird von ihr übersehen, dass nach ständiger Rechtsprechung angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt wurden, nicht mehr in der Revision gerügt werden können (RIS-Justiz RS0042963; RS0106371).
Da die Revisionswerberin auch im Rahmen ihrer Rechtsrüge keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufwirft, muss ihr demnach unzulässiges außerordentliches Rechtsmittel zurückgewiesen werden.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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