4Ob81/07a – OGH Entscheidung

Die Beklagte beantragte Klageabweisung. Das Inserat beinhalte keine Werbung, es sei ein redaktioneller Beitrag, der nur sachliche und allgemeine Informationen über die Behandlung von Brustkrebs mit dem Wirkstoff Letrozol enthalte. Es sei nicht darauf gerichtet, den Absatz des Arzneimittels zu fördern, was sich schon daraus ergebe, dass sein Handelsname nicht angeführt werde. Auf die Platzierung des Artikels unter der Überschrift „Werbung" habe die Beklagte nicht Einfluss nehmen können. Sie habe auch keine Inseratengebühr, sondern lediglich einen Kostenbeitrag bezahlt. Abgesehen davon, dass § 53 Z 3 AMG auf einen redaktionellen Beitrag nicht anzuwenden sei, könne der Information eine Überlegenheit des Wirkstoffs im Sinn dieser Bestimmung nicht entnommen werden. Die Werbebeschränkungen der §§ 52 bis 54 seien im Übrigen nur auf zulässige Werbung (nämlich für rezeptfreie Arzneimittel) anzuwenden. Eine Verletzung dieser Bestimmungen bei der Bewerbung rezeptfreier Arzneimittel habe die Beklagte nicht begangen.

Das Erstgericht stellte noch fest, die beanstandete Veröffentlichung gehe auf eine Anregung einer Redakteurin der Wiener Bezirkszeitung zurück. Ihr Inhalt entspreche im Wesentlichen der vom medizinischen Direktor der Beklagten freigegebenen Presseaussendung. Sie enthalte den Handelsnamen des Arzneimittels (Femara) nicht. Die Produktmanagerin der Beklagten habe der Veröffentlichung zugestimmt, die Mitarbeiterin der Zeitung jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass der Beitrag nicht als Werbung gekennzeichnet werden dürfe. Die Beklagte habe für die Veröffentlichung des Artikels einen Kostenbeitrag von 1.500 EUR an die Wiener Bezirkszeitung geleistet. Die Beklagte vertreibe als Zulassungsinhaberin auch nicht rezeptpflichtige Arzneimittel in Österreich, so unter anderem bestimmte namentlich angeführte Augentropfen. Dass sie für diese Produkte werbe, konnte das Erstgericht nicht feststellen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Artikel als einen bloß der Information dienenden redaktionellen Beitrag über den Wirkstoff „Letrozol". Die Werbung für ein Arzneimittel setze Maßnahmen voraus, die der Absatzförderung dienten. Mangels Anführung der Medikamentenbezeichnung und mangels bildlicher Darstellung des Präparats selbst oder seiner Verpackung könne der Leser den Handelsnamen nicht ohne weiteres aus dem Text erschließen. Er müsste sich bei einem Arzt oder Apotheker erkundigen. Ein Bericht, aus dem die angesprochenen Verkehrskreise nicht klar erkennen könnten, ob und gegebenenfalls für welches Medikament darin geworben werde, könne nicht im Sinn einer Werbung absatzfördernd wirken. Als redaktioneller Beitrag verstoße der Artikel nicht gegen das Verbot der Laienwerbung nach § 51 Z 1 AMG. Es seien daher auch die übrigen Unterlassungsbegehren nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht erließ das von der Klägerin beantragte Unterlassungsgebot. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil sich die Lösung der Rechtsfrage aus den vom Obersten Gerichtshof bisher entwickelten Leitsätzen nicht ohne weiteres ergebe. Unter den Begriff der Arzneimittelwerbung falle jede der Absatzförderung dienende Maßnahme. Entscheidend sei die objektive Zweckbestimmung der Angaben. Das Arzneimittel müsse dabei nicht genannt werden, es reiche aus, wenn den angesprochenen Verkehrskreisen klar sei, für welches Arzneimittel geworben werde. Dass die hier verwendeten Angaben (mit dem Medikament eine „verbesserte Chance für ein krankheitsfreies Überleben" zu erreichen) geeignet seien, einen Kaufanreiz auszuüben, sei nicht zweifelhaft. Dieser Anreiz werde auch nicht dadurch aufgehoben, dass der Handelsname des Medikaments erst beim Arzt, in der Apotheke oder im Internet erfragt werden müsse. Schon die erste Fundstelle der Suchmaschine Google führe zum Arzneimittel der Beklagten. Es sei daher nicht zweifelhaft, dass der beanstandete Bericht seinem Inhalt nach eine Maßnahme der Absatzförderung darstelle. Die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung und Urteilsveröffentlichung seien berechtigt.

Bei objektiver Betrachtung werden die angesprochenen Verkehrskreise die einprägsame und überaus positive Darstellung „neue Hoffnung bei Brustkrebs", „neue Therapie", „erstmals die Möglichkeit, das Risiko einer Wiedererkrankung entscheidend zu verringern", „das Medikament mit dem Wirkstoff Letrozol bietet... verbesserte Chancen für ein krankheitsfreies Überleben" im Zusammenhang mit der Bezeichnung des Wirkstoffs und seines Herstellers aber auch dahin verstehen, dass die Veröffentlichung der Bewerbung des Arzneimittels dienen soll. Dieser Eindruck wird noch durch die Angabe der Dosierungsanleitung und dadurch verstärkt, dass der Leser erfährt, er könne das Arzneimittel auf Rezept kassenfrei in der Apotheke beziehen.

Entgegen der Auffassung der Revision hindert das Fehlen werbewirksamer „bunter" Bilder eine Beurteilung der Veröffentlichung als Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel nicht. Auch die schriftliche Darstellung der Vorzüge eines Produkts wird als Werbung erkannt und ist werbewirksam, wenn sie wie hier - einprägsame Formulierungen enthält und die Aufmerksamkeit auf sich zieht.

Hinzu kommt, dass sich die beanstandete Einschaltung unter der Überschrift „Werbung" und unmittelbar neben weiteren Werbeeinschaltungen findet, wodurch der schon durch den Inhalt der Veröffentlichung hervorgerufene Eindruck noch verstärkt wird. Ob die Einschaltung unter dieser Überschrift ohne Wissen und Willen der Beklagten erfolgte, ist ohne Bedeutung, weil sich die Beklagte eine allfällige Fehlleistung der von ihr mit der Einschaltung beauftragten Redakteurin zurechnen lassen muss. Auf fehlendes Verschulden kann sie sich im Rahmen des § 85a AMG wie noch auszuführen sein wird nicht berufen.

4. Entgegen der Auffassung der Revision erfordert die neue Fassung der Werbebeschränkungen durch die am 2. Jänner 2006 in Kraft getretene Novelle zum Arzneimittelgesetz, BGBl I 2005/153, keine Änderung der Beurteilungskriterien bei der Abgrenzung von Arzneimittelwerbung und redaktionellen Beiträgen. Nach § 50 Abs 1 AMG in dieser neuen Fassung gelten als „Werbung für Arzneimittel" alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und Marktbearbeitung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Nach Z 1 dieser Bestimmung umfasst sie insbesondere die für Verbraucher bestimmte Arzneimittelwerbung (Laienwerbung). Von den Vorschriften über Arzneimittelwerbung ausgenommen sind nach § 50 Abs 2 Z 3 „Informationen über die Gesundheit oder Krankheiten von Mensch und Tier, sofern darin nicht, auch nicht in indirekter Weise, auf ein Arzneimittel Bezug genommen wird". Auch nach dieser Bestimmung sind demnach redaktionelle Beiträge nur dann von den Werbebeschränkungen des Arzneimittelgesetzes ausgenommen, wenn sie nicht auch nicht in indirekter Weise auf ein Arzneimittel Bezug nehmen. Eine derartige Bezugnahme liegt nach den oben dargelegten Gründen im hier zu beurteilenden Fall aber vor.

Schon § 52 AMG in der hier anzuwendenden Fassung forderte, dass für den Verbraucher bestimmte Arzneimittelwerbung so gestaltet sein muss, dass der Werbecharakter deutlich zum Ausdruck kommt. § 52 Abs 1 und 2 AMG idF BGBl I 2005/153 konkretisiert diese Forderung und führt jene Inhalte an, die eine (zulässige) Laienwerbung jedenfalls enthalten muss. Die Bestimmung richtet sich an Arzneimittelhersteller und Händler; ihnen wird die Verpflichtung zur eindeutigen Trennung von Werbung und redaktionellen Beiträgen auferlegt. Aus diesen Bestimmungen ist aber nicht abzuleiten, dass die angesprochenen Verkehrsteilnehmer nur die einer solchen Trennung entsprechende Werbung als solche verstehen, und Angaben, die den Erfordernissen des § 52 AMG in der seit 2. 1. 2006 geltenden Fassung insofern nicht entsprechen, als redaktionellen Beitrag betrachten. Vielmehr ist für die Frage, ob eine Aussage als Arzneimittelwerbung verstanden wird, nach wie vor vom Verständnis eines Durchschnittsverbrauchers auszugehen, der die für Arzneimittelhersteller und deren Vertrieb geltenden Vorschriften im Allgemeinen nicht kennen wird.

5. Die Beklagte beruft sich neuerlich auf die mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit ihres Verhaltens. Sie vertritt die Auffassung, ein allfälliger Verstoß gegen das Laienwerbeverbot könne ihr nicht vorgeworfen werden, weil sie sich bemüht habe, dem Beitrag jeglichen Werbecharakter zu nehmen. Ihre Auffassung, die Veröffentlichung enthalte keine Werbung, könne mit gutem Grund vertreten werden.

Dem Einwand der Revision ist entgegenzuhalten, dass der Unterlassungsanspruch nach § 85a AMG anders als jener nach § 1 UWG ein subjektiv vorwerfbares Verhalten nicht erfordert. Nach § 85a Abs 1 AMG kann nämlich derjenige auf Unterlassung geklagt werden, der eine gegen die Werbebeschränkungen des AMG verstoßende Werbung betreibt. Auf die subjektive Vorwerfbarkeit seines Verhaltens stellt der Gesetzgeber nicht ab. § 85a AMG ist §§ 28 ff KSchG über die Verbandsklage nachgebildet. Auch im Verbandsprozess nach dem Konsumentenschutzgesetz kann sich der Anwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht darauf berufen, dass er aus guten Gründen glaubte, eine beanstandete Klausel verwenden zu dürfen.

Zusammenfassend erweist sich daher das Unterlassungsgebot zu Punkt 1 (Verstoß gegen das Verbot der Laienwerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel) als berechtigt.

6. Nicht berechtigt ist hingegen das zu Punkt 2 lit a bis c erlassene Gebot des Berufungsgerichts. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht begründet hat, warum eine nach § 51 Z 1 AMG schon grundsätzlich unzulässige Laienwerbung zusätzlich jene Anforderungen erfüllen müsste, die §§ 53 und 54 AMG für eine zulässige Laienwerbung für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel vorsehen. Sie weist auch zutreffend darauf hin, dass das Verfahren eine Verletzung der §§ 53 und 54 AMG bei der Bewerbung nicht rezeptpflichtiger Arzneimittel nicht ergeben hat. Das Erstgericht hatte nämlich nicht feststellen können, dass die Beklagte für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel geworben hat, geschweige denn, dass sie dabei gegen gesetzliche Werbebeschränkungen verstoßen hätte.

Die Werbebeschränkungen der §§ 53 Z 3 und 54 Abs 1 Z 1 und 3 AMG beziehen sich auf Fälle grundsätzlich zulässiger Arzneimittelwerbung gegenüber Verbrauchern, somit auf die Laienwerbung für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel. Die Laienwerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel ist schon als solche nach § 51 Z 1 AMG generell verboten. Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber Beschränkungen hinsichtlich einzelner Inhalte einer ohnehin generell verbotenen Werbung habe einführen wollen.

Voraussetzung des zu Punkt 2 lit a c des Begehrens angestrebten (und vom Berufungsgericht erlassenen) Gebots wäre daher ein Verstoß der Beklagten gegen die §§ 53 und 54 AMG im Zusammenhang mit einer - nach dem Arzneimittelgesetz - zulässigen Laienwerbung. Dass die Beklagte nicht rezeptpflichtige Arzneimittel beworben und dabei gegen §§ 53 und 54 AMG verstoßen habe, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Derartiges ist auch im Verfahren nicht hervorgekommen, zumal das Erstgericht nicht einmal feststellen konnte, dass die Beklagte nicht rezeptpflichtige Arzneimittel (etwa die im Verfahren genannten Augentropfen) beworben habe.

Das zu Punkt 2 lit a bis c erlassene Gebot des Berufungsgerichts ist somit nicht berechtigt, das entsprechende Klagebegehren musste abgewiesen werden.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat ihre beiden Begehren nicht getrennt bewertet. Mangels anderslautender Bewertung ist davon auszugehen, dass sie mit der Hälfte ihrer Begehren obsiegte und mit der anderen Hälfte unterlag. Das gleichteilige Obsiegen und Unterliegen der Streitteile führt (mit Ausnahme der Barauslagen nach § 43 Abs 1 ZPO) zu einer gegenseitigen Aufhebung der ihnen erwachsenen Kosten. Zugesprochen werden konnten nur die ihrem Anteil am jeweiligen Obsiegen (das sind jeweils 50 %) entsprechenden genannten Barauslagen.