Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die verpflichtete Partei T***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Eiselsberg Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (§ 355 EO), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. März 2007, GZ 46 R 171/07y-9, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 12. Februar 2007, GZ 22 E 198/07p-4, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Der betreibenden Partei werden die mit 1.063,80 EUR (darin 177,30 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Begründung:
Aufgrund des Vergleichs vom 19. Februar 2003 vor dem Handelsgericht Wien zu AZ 18 Cg 198/02h hat es die verpflichtete Partei zu unterlassen, bei der Werbung Kunden selbst oder durch Kundenwerber irreführende Angaben zu den Folgen des Umstiegs auf ein Tarifmodell für Festnetztelefoniedienstleistungen der beklagten Partei zu machen, insbesondere zu behaupten, dass durch den Umstieg auf den Tik Tak-Tarif der beklagten (nun verpflichteten) Partei die „Grundgebühr billiger wird als bei Minimumtarif", dass sich „die Telefonkosten (Gesprächs- und Grundgebühr) beim Umstieg vom Minimumtarif auf den Tik Tak-Tarif um mindestens ATS 200 verringern" oder dass „sich bei der Umstellung auf den Tik Tak-Tarif nichts ändert", und/oder dabei zu verschweigen, dass dieser Tik Tak-Privattarif eine Mindestvertragsdauer von einem Jahr unterliegt und/oder falsche oder irreführende Angaben zur Abrechnungsart der klagenden Partei zu machen, indem behauptet wird, dass bei „T***** bereits vor dem Verbindungsaufbau Telefongebühren verrechnet werden". Über Antrag der betreibenden Partei bewilligte das Erstgericht die beantragte Exekution gemäß § 355 EO und verhängte über die verpflichtete Partei eine Geldstrafe von 30.000 EUR wegen folgender, von der betreibenden Partei behaupteter Verstöße gegen den Exekutionstitel:
1. Am 6. März 2006 habe ein Kundenwerber der verpflichteten Partei einer Interessentin auf die Frage, wie man sich denn auf den Tik Tak-Privat Tarif ummelden könne, zwar die anfallenden Gebühren erklärt, jedoch nicht erwähnt, dass mit der Ummeldung auf diesen Tarif eine vertragliche Mindestbindung von 12 Monaten einher gehe.
2. Am 14. August 2006 habe ein Kundenwerber der verpflichteten Partei gegenüber einem Interessenten die unrichtige Behauptung aufgestellt, dass der Tik Tak-Tarif um vieles günstiger wäre. Ihm sei nicht mitgeteilt worden, dass der Wechsel vom Standard- auf den Tik Tak-Tarif mit einem Kündigungsverzicht für 12 Monate verbunden sei.
3. Am 14. August 2006 habe ein Mitarbeiter der verpflichteten Partei eine Interessentin nicht aufgeklärt, dass mit dem Wechsel vom Standard- auf den Tik Tak-Tarif ein Kündigungsverzicht für 12 Monate verbunden sei.
4. Am 6. April 2006 habe ein Kundenwerber der verpflichteten Partei einen Interessenten zwar darüber aufgeklärt, dass die Gesprächsgebühren und auch die Grundgebühr beim Tik Tak-Tarif günstiger seien als beim Standardtarif. Auf die Erkundigung nach der Bindefrist habe der Kundenwerber aber mitgeteilt, das „gehe gleich weiter wie bisher".
5. Mitte April 2006 habe eine Mitarbeiterin der verpflichteten Partei bei einer Kundin zwecks Information über einen Umstieg auf den Tik Tak-Tarif angerufen und dabei nicht mitgeteilt, dass der Umstieg auf diesen Tarif mit einem Kündigungsverzicht für 12 Monate verbunden sei. Die Mitarbeiterin der verpflichteten Partei habe wahrheitswidrig behauptet, außer 5 EUR weniger Grundgebühr bliebe alles gleich. Nach den Behauptungen der betreibenden Partei sei der Umstieg vom Standard- auf den Tik Tak-Tarif der verpflichteten Partei mit einem Kündigungsverzicht für 12 Monate verbunden. Die monatliche Grundgebühr für den Festnetzanschluss betrage beim Tik Tak-Privattarif 15,98 EUR, beim Standard-Tarif hingegen 17,44 EUR. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der verpflichteten Partei nur in Ansehung der Strafhöhe Folge und reduzierte die Geldstrafe auf 10.000 EUR. Das Vorbringen der betreibenden Partei über ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel sei konkret und schlüssig. Das Erstgericht habe die beantragte Unterlassungsexekution in vollem Umfang bewilligt. Die verpflichtete Partei könne gegen die Exekutionsbewilligung nicht vorbringen, sie habe gegen den Exekutionstitel nicht zuwidergehandelt. Ein solcher Umstand müsse mit Impugnationsklage geltend gemacht werden. In Ansehung der Strafhöhe sei der Rekurs teilweise berechtigt. Nach § 355 Abs 1 letzter Satz EO seien Geldstrafen nach Art und Schwere des jeweiligen Zuwiderhandelns, unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und das Ausmaß der Beteiligung an der Zuwiderhandlung auszumessen. Hier sei die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der verpflichteten Partei unbestritten. Bei der erstmaligen Verhängung einer Strafe anlässlich der Exekutionsbewilligung seien fünf voneinander unabhängige Verstöße gegen den Exekutionstitel im Zeitraum 6. März bis 14. August 2006 zu beurteilen. Daraus könne noch nicht abgeleitet werden, dass die verpflichtete Partei über das gesamte Jahr 2006 gezielt und planmäßig dem Unterlassungsvergleich zuwidergehandelt habe. Eine besondere Hartnäckigkeit sei nicht ersichtlich. Zur Verwirklichung der Strafzwecke erscheine eine Geldstrafe von 10.000 EUR ausreichend. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die betreibende Partei, die Geldstrafe mit 100.000 EUR festzusetzen, hilfsweise mit 30.000 EUR. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Das Rechtsmittel ist entgegen den den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts zulässig und teilweise auch berechtigt.
Die betreibende Partei releviert ein Abweichen des Rekursgerichts von der oberstgerichtlichen Rsp, insbesondere von der E 3 Ob 191/04s = SZ 2004/131. Das Rekursgericht habe mit der zu gering bemessenen Geldstrafe den repressiven Charakter der Strafe ebenso vernachlässigt wie den Umstand, dass gegen die verpflichtete Partei wegen sechs gleichartiger Verstöße im Jahr 2005 eine „Vorexekution" geführt worden sei. Zu Unrecht seien die fünf der Exekution zugrunde liegenden Handlungen der verpflichteten Partei nicht als hartnäckige, zielgerichtete Titelverstöße qualifiziert worden. Schließlich releviert die Rechtsmittelwerberin Wertungswidersprüche zu einer Vorentscheidung des Rekursgerichts in einem „Parallelverfahren" (AZ 15 E 51/08/06g des BG Donaustadt), in dem sich die Parteien mit vertauschten Rollen gegenüber gestanden seien. Dort habe das Rekursgericht bei ebenfalls fünf gleichartigen Verstößen eine Geldstrafe über die (hier) betreibende (dort verpflichtete) Partei von 30.000 EUR bestätigt, obwohl es auch dort um eine Erstverhängung gegangen und die betreibende Partei keineswegs wirtschaftlich so potent sei wie die verpflichtete Partei des vorliegenden Verfahrens.
Zu diesem Revisionsrekursvorbringen ist Folgendes auszuführen:
I. Vorauszuschicken ist Folgendes:
1. Eine Abänderung der Rekursentscheidung in Richtung der Verhängung einer Höchststrafe von 100.000 EUR kommt schon deshalb nicht in Frage, weil die betreibende Partei nur eine Geldstrafe von 30.000 EUR beantragt hat und gegen die stattgebende Entscheidung des Erstgerichts nicht rekurrierte. Für die Verhängung einer höheren, den Antrag überschreitenden Strafe besteht aus noch zu erläuternden Gründen kein Anlass.
2. Die Revisionsrekurswerberin kann sich wegen des im Exekutionsverfahren bestehenden Neuerungsverbots zur Begründung ihres Rechtsstandpunkts nicht auf die erstmalig im Revisionsrekurs behaupteten Umstände einer „Vorexekution" und eines „Parallelverfahrens" berufen. Umstände, die für die Strafhöhe von Bedeutung sind und die nicht aktenkundig sind, hat der betreibende Gläubiger schon im Verfahren erster Instanz zu behaupten und zu bescheinigen (RIS-Justiz RS0013517). Dort hat die betreibende Partei zur Strafbemessung aber nur ausgeführt, dass eine Geldstrafe von 30.000 EUR unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Größe und Leistungsfähigkeit der verpflichteten Partei angemessen sei und jedenfalls zu berücksichtigen sei, dass die verpflichtete Partei über das gesamte Jahr 2006 „gezielt und planmäßig dem Unterlassungsvergleich vom 19. 2. 2003 zuwidergehandelt habe". Konkret vorgebracht wurden jedoch nur die fünf im Exekutionsantrag angeführten Handlungen der verpflichteten Partei, sodass auch nur diese die Beurteilungsgrundlage zur Frage bilden können, ob der verpflichteten Partei schon innerhalb der ersten Vollzugsstufe ein hartnäckiger Titelverstoß anzulasten ist.
Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der verpflichteten Partei - ein Unternehmen mit notorischen Jahresumsätzen im Bereich der Festnetztelefonie in Milliardenhöhe und Marktführer in Österreich - steht außer Streit.
3. Vorauszuschicken sind ferner die in stRsp vertretenen Grundsätze, dass Strafen zur Durchsetzung von Unterlassungspflichten nicht nur Beugemittel sind, sondern neben dem willensbeugenden auch repressiven Charakter haben (3 Ob 156/00p; 3 Ob 191/04s, 192/04p = SZ 2004/131; RIS-Justiz RS0010057) und bei Anwendung von Zwangsmitteln das Gericht nur an die Grenzen des § 355 Abs 1 und 2 EO gebunden ist. Innerhalb dieser Grenzen unterliegt die Auswahl und Bemessung der einzelnen Strafen dem zweckgebundenen Ermessen des Vollzugsgerichts. Es entspricht dem Zweck der Beugemittel, dass sie mit dem Grad und der Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns eine Steigerung erfahren müssen (RIS-Justiz RS0004852). Es kann allerdings bei Vorliegen besonderer Umstände auch schon bei der Erstverhängung einer Strafe die gesetzliche Höchststrafe gerechtfertigt sein (3 Ob 22, 1032/91 = SZ 64/72).
II. Mit seiner Reduktion der Geldstrafe auf 10.000 EUR steht das Rekursgericht aus folgenden Gründen nicht im Einklang mit den dargelegten Grundsätzen:
1. Gemäß § 355 Abs 1 EO idF der EO-Novelle 2000, BGBl I 59, ist die Geldstrafe nach Art und Schwere des jeweiligen Zuwiderhandelns, unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und das Ausmaß der Beteiligung an der Zuwiderhandlung auszumessen. Der Strafrahmen des § 359 Abs 1 EO wurde mit der EO-Novelle 2000 von 80.000 S auf 100.000 EUR erhöht. Die gesetzgeberische Absicht geht nicht nur aus der deutlichen Erhöhung der Höchststrafe, sondern auch aus den in der E SZ 2004/131 zitierten Gesetzesmaterialien (RV 93 BlgNR 21. GP, 57) hervor. Der Novellengesetzgeber erachtete offenkundig die in der Praxis verhängten Geldstrafen, insbesondere der Erststrafen, als viel zu gering, um den Beugezweck in angemessen kurzer Frist erfüllen zu können.
2. Ein für die Strafhöhe maßgebliches Bemessungskriterium des § 355 Abs 1 EO ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten. In der schon zitierten E SZ 2004/131 wurde eine Erststrafe von 15.000 EUR gemessen am Strafrahmen des § 359 Abs 1 EO im Fall eines wirtschaftlich potenten Verpflichteten als „noch keine hohe Geldstrafe" bezeichnet. In den E SZ 64/72 und 3 Ob 2433/96g wurden jeweils 40.000 S, dies entsprach 50 % der damals zulässigen Höchststrafe, jeweils als Erststrafe verhängt. Ein Begründungselement war (insbesondere in der zweiten zitierten Entscheidung) der Hinweis auf die bejahte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des wirtschaftlich potenten Verpflichteten.
3. Dass der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten ein besonders hoher Stellenwert bei der Festsetzung der Strafhöhe zukommt, insbesondere wenn es um Extremfälle geht, nämlich einerseits um wirtschaftlich besonders schwache oder aber besonders starke verpflichtete Parteien, ergibt sich schon aus dem Beugezweck, sie mit Geldstrafen von Titelverstößen abzuhalten. Bei einem Unternehmen mit einem Jahresumsatz von wenig mehr als 100.000 EUR wird beispielsweise der Beugezweck schon mit einer geringfügigen Geldstrafe erreicht werden können, bei einem Unternehmen mit Umsätzen in Milliardenhöhe und einem entsprechenden Unternehmenswert, wie dies unstrittig und notorischerweise auf die hier zu beurteilende verpflichtete Partei zutrifft, könnte allenfalls auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Erststrafe mit der Hälfte der gesetzlichen Höchststrafe festgesetzt werden (vgl dazu nochmals 3 Ob 2433/96g), weil nur eine entsprechend hohe Geldstrafe bei einem Großunternehmen als Druckmittel wahrgenommen und spürbar wird.
4. Die betreibende Gläubigerin ist ihrer Behauptungs- und Bescheinigungslast über die für die Strafhöhe bedeutsamen Umstände (RIS-Justiz RS0013517) mit den Hinweisen auf die fünfmaligen Verstöße gegen den Exekutionstitel und die wirtschaftliche Potenz der verpflichteten Partei nachgekommen. Allein diese Umstände rechtfertigten die beantragte und von der Erstrichterin verhängte Erststrafe von 30.000 EUR, selbst wenn man die Ansicht des Rekursgerichts teilte, dass aus den fünf Verstößen von März bis August 2006 noch nicht ein zielgerichtetes, planmäßiges Handeln der verpflichteten Partei ableitbar wäre. Der entsprechenden Behauptung der betreibenden Partei ist die verpflichtete Partei nur mit der Behauptung entgegengetreten, keine Verstöße gegen den Exekutionstitel begangen zu haben. Insofern könnte also auch die Ansicht vertreten werden, die betreibende Partei habe ein zielgerichtetes Vorgehen der verpflichteten Partei bescheinigt. Entscheidend ist hier aber ohnehin der schon erläuterte Bemessungsfaktor der wirtschaftlichen Potenz der verpflichteten Partei.
III. Es fiel in die Behauptungs- und Beweislast der verpflichteten Partei - die für eine geringere Strafe sprechenden Umstände ins Treffen zu führen:
Sie begnügte sich in ihrer Äußerung zum Exekutionsantrag damit, die Titelverstöße in Abrede zu stellen, ohne zur beantragten Strafhöhe Stellung zu nehmen (ON 3). Für die Bewilligung der Exekution gemäß § 355 EO genügen die Sachverhaltsbehauptungen der betreibenden Partei. Die Behauptung des Verpflichteten, nicht gegen den Exekutionstitel verstoßen zu haben, kann nur im Impugnationsprozess (§ 36 Abs 1 Z 1 EO) geprüft werden, gleichfalls die Behauptung, den Verpflichteten treffe an den Exekutionsverstößen kein Verschulden (RIS-Justiz RS0107694). Es oblag also der verpflichteten Partei, schon in ihrer Äußerung im Verfahren erster Instanz zur Strafhöhe Stellung zu nehmen. Erst in ihrem Rekurs an das Rekursgericht bestritt sie bloß allgemein einen „gezielten bzw. planmäßigen Verstoß gegen den Exekutionstitel und ein Verschulden" im Falle eines tatsächlichen Zuwiderhandelns. Abgesehen von den fehlenden konkreten Sachverhaltsbehauptungen hätte die verpflichtete Partei zur Strafhöhe wegen des im Exekutionsverfahren herrschenden Neuerungsverbots (RIS-Justiz RS0002371) im Rekursverfahren nichts mehr vorbringen können. Ein neues Sachverhaltsvorbringen im Rekursverfahren, etwa zur fehlenden Leistungsfähigkeit, ist dem Verpflichteten nur gestattet, wenn ihm im Verfahren erster Instanz keine Gelegenheit zur Äußerung eingeräumt wurde (3 Ob 259/06v u.a.; RIS-Justiz RS0110233). Damit bestand aus den erläuterten Gründen für das Rekursgericht kein Anlass, die vom Erstgericht verhängte Geldstrafe zu reduzieren. Dessen Beschluss war daher wiederherzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO. Kostenbemessungsgrundlage ist der Betrag, um den die Geldstrafe erhöht wurde (RIS-Justiz RS0113233).
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