Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingeborg Bauer-Manhart und Dr. Andrea Eisler als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Karin F*****, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Dr. Roland Gerlach, Dr. Sieglinde Gahleitner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei IAF-Service GmbH, ***** vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 1.224 EUR netto an Insolvenz-Ausfallgeld, über die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Oktober 2006, GZ 7 Rs 152/06h-9, womit über Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 24. Mai 2006, GZ 19 Cgs 50/06s-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war vom 3. 7. 1995 bis 18. 8. 2005 bei einer GmbH als Angestellte beschäftigt. Über das Vermögen der Dienstgeberin der Klägerin wurde am 2. 6. 2005 Konkurs eröffnet. Das Dienstverhältnis endete durch berechtigten Austritt der Klägerin gemäß § 25 KO. Auf das Dienstverhältnis fand der Kollektivvertrag für Angestellte bei Ärzten Anwendung.
Vom 5. 10. 2000 bis 25. 1. 2002 nahm die Klägerin Karenzurlaub nach dem MSchG in Anspruch. Vom 5. 10. 2000 bis 31. 1. 2002 war die Klägerin bei der GmbH geringfügig beschäftigt. Ab 1. 2. 2002 bis 18. 8. 2005 bestand eine Teilzeitbeschäftigung zur GmbH im Ausmaß von 17 Wochenstunden.
Die Beklagte erkannte der Klägerin 5.383 EUR netto (Abfertigung drei Monatsentgelte) an Insolvenz-Ausfallgeld zu und lehnte die Zahlung eines weiteren Monatsentgeltes an Abfertigung in Höhe von 1.224 EUR netto ab.
Die Klägerin begehrt 1.224 EUR netto an Insolvenz-Ausfallgeld. Unter Berücksichtigung der geringfügigen Beschäftigung während ihres Karenzurlaubes übersteige ihre Dienstzeit 10 Jahre, sodass ihr ein weiteres Monatsentgelt an Abfertigung zustehe.
Die Beklagte wendet ein, dass gemäß § 23 Abs 1a AngG bei der Berechnung der Abfertigung eine geringfügige Beschäftigung nach § 15e Abs 1 MSchG nicht zu berücksichtigen sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es erachtete rechtlich, dass sich aus der Systematik des § 23 Abs 1 AngG und des § 23 Abs 1a AngG und des § 23 Abs 8 AngG ergebe, dass bei der Berechnung der Abfertigung Zeiten der geringfügigen Beschäftigung auszuklammern seien.
Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass die Revision zulässig sei.
Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes: § 7b Abs 1 VKG und § 15e Abs 1 MSchG ermöglichten es dem Arbeitnehmer, während der Karenzierung einer im Sinne des Sozialversicherungsrechts geringfügigen Beschäftigung nachzugehen, ohne dass dadurch die gesetzlichen Rahmenbedingungen der Karenz beeinträchtigt würden. Sinn der Bestimmungen sei es, Arbeitnehmern die Möglichkeit zu eröffnen, den Kontakt zum Arbeitsleben nicht zur Gänze abreißen zu lassen. Wären Zeiten der geringfügigen Beschäftigung anwartschaftsbegründend für die Abfertigung, bestünde die Gefahr, dass Arbeitgeber entsprechende Arbeitswünsche des Arbeitnehmers ablehnten. Dieser Interessenlage trage der Gesetzgeber durch § 23 Abs 1a AngG Rechnung, der entsprechende Zeiten als nicht anwartschaftstauglich bezeichne. Der EuGH habe ausdrücklich erkannt, dass die unterschiedliche Behandlung von Elternkarenzzeit, Mutterschutzzeit und Präsenz- und Zivildienst sachlich gerechtfertigt sei.
Die dagegen von der Klägerin erhobene Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Unstrittig ist, dass die Klägerin, lässt man die Dauer ihrer geringfügigen Beschäftigung während ihres Karenzurlaubes außer Betracht, nur einen Abfertigungsanspruch in Höhe von drei Monatsentgelten hat. Es stellt sich daher ausschließlich die Frage, ob die geringfügige Beschäftigung der Klägerin während ihres Karenzurlaubes (5. 10. 2000 bis 25. 1. 2002) in die Dienstzeit im Sinne des § 23 Abs 1 AngG einzurechnen ist.
Das ist mit den Vorinstanzen aus folgenden Überlegungen zu verneinen:
Gemäß § 23 Abs 1a AngG ist bei der Berechnung der Abfertigung eine geringfügige Beschäftigung nach § 7b Abs 1 VKG, § 15e Abs 1 MSchG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften nicht zu berücksichtigen. § 15e Abs 1 MSchG bestimmt (ebenso wie § 7b Abs 1 VKG), dass die Dienstnehmerin neben ihrem karenzierten Dienstverhältnis eine geringfügige Beschäftigung ausüben kann, bei der das gebührende Entgelt im Kalendermonat den im § 5 Abs 2 Z 2 ASVG genannten Betrag nicht übersteigt. Eine Verletzung der Arbeitspflicht bei solchen Beschäftigungen hat keine Auswirkungen auf das karenzierte Dienstverhältnis. Der Zeitpunkt der Arbeitsleistung im Rahmen solcher Beschäftigungen ist zwischen Dienstnehmerin und Dienstgeber vor jedem Arbeitseinsatz zu vereinbaren.
§ 15e Abs 1 MSchG ermöglicht es somit der Dienstnehmerin, neben ihrer Karenz eine geringfügige Beschäftigung auszuüben. Sinn dieser Regelung ist erkennbar, neben der Betreuung des Kindes eine Zuverdienstmöglichkeit zu schaffen. Gleichzeitig soll der Kontakt zum Arbeitgeber auch während der Karenz weiter aufrechterhalten und der berufliche Wiedereinstieg nach der Karenz erleichtert werden. Während nun nach der Rechtslage für nach dem 1. 1. 2003 begründete Arbeitsverhältnisse das BMVG ausdrückliche Regelungen enthält (Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, MSchG und VKG § 15e MSchG Rz 18ff), werden in der Lehre zur Frage der Abfertigungswirksamkeit von Zeiten einer geringfügigen Beschäftigung während der Karenz in Arbeitsverhältnissen, die vor 1. 1. 2003 begründet wurden, unterschiedliche Auffassungen vertreten:
Schrank (Karenzurlaubserweiterungsgesetz: Neue Formen der Teilzeitbeschäftigung und ihre Auswirkungen auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche I, ZAS 1990, 145 [150]) leitet aus dem Gesetzeswortlaut des § 23 Abs 1a AngG ab, dass der Gesetzgeber diese Frage explizit gelöst habe: Die geringfügige Beschäftigung sei bei der Berechnung der Abfertigung nicht zu berücksichtigen. Es bleibe daher ohne Zweifel bei der Ausklammerung der Karenzurlaubszeit auch für jenen Zeitraum, in dem parallel eine geringfügige Beschäftigung ausgeübt werde. Das werde auch durch den Formulierungsunterschied zum ebenfalls neuen § 23a Abs 4a zweiter Satz AngG bestätigt, wo auf die „Berechnung des für die Höhe der Abfertigung maßgeblichen Monatsentgeltes" eingeschränkt werde. Holzer (AngG-Kommentar § 23 AngG Rz 25) und Knöfler (MSchG 333) bezeichnen die Zeiten geringfügiger Beschäftigung beim selben Arbeitgeber ebenfalls als nicht anwartschaftstauglich.
Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz (AngG7 460) legen hingegen § 23a Abs 1 AngG dahin aus, dass der Gesetzgeber nur beabsichtigt habe, die Berechnungsgrundlage auf einen Zeitpunkt vorzuverlegen, der vor Antritt des Karenzurlaubes liege, sodass das der normalen Arbeitszeit entsprechende Gehalt Berücksichtigung finden könne. Die Außerachtlassung der geringfügigen Beschäftigung beziehe sich hingegen nicht auf die für die Bemessung der Abfertigung maßgebende Dauer des Arbeitsverhältnisses. Es dürfe nicht übersehen werden, dass trotz geringfügiger Beschäftigung das Mindestausmaß der für die Geltung des AngG notwendigen Arbeitszeit erreicht werden könne. In diesem Fall seien diese Zeiten für alle dienstzeitabhängigen Ansprüche in Anrechnung zu bringen.
Mayr (ZellKomm § 23 AngG Rz 22) erachtet, dass Argumente für beide Standpunkte sprächen, allerdings sei seit dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts diese Diskussion zugunsten einer Anrechnung der Dienstzeit einer geringfügigen Beschäftigung bei gleichzeitiger Außerachtlassung bei der Berechnung des letzten Monatsentgelts geklärt. Der horizontal anwendbare Art 141 EG, unter dessen Entgeltbegriff die Abfertigung zu subsumieren sei, lasse keine derartige Schlechterbehandlung von geringfügigen Beschäftigungszeiten iVm der Geburt eines Kindes gegenüber sonstigen geringfügigen Beschäftigungszeiten zu. Diese Zeiten seien seit der Nov BGBl 1992/833 bei der Abfertigung zu berücksichtigen. Es seien daher alle geringfügigen Beschäftigungszeiten für die Beurteilung der Dauer der Beschäftigung zu berücksichtigen. Diese Meinung vertritt auch Löschnigg (Arbeitsrecht10 585).
Ausgehend vom Wortlaut des § 23 Abs 1a AngG ist der Auffassung beizupflichten, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der für die Höhe der Abfertigung maßgeblichen Dienstzeit explizit eine Nichtanrechenbarkeit der Zeiten der geringfügigen Beschäftigung während der Karenz angeordnet hat. Dieser Auslegung entspricht auch der bereits hervorgehobene erkennbare Zweck des § 15e Abs 1 MSchG, der gefährdet wäre, wollte man die geringfügige Beschäftigung nicht nur in Bezug auf die erzielte Höhe des Entgelts für die Berechnung der Abfertigung ausklammern, sondern darüber hinaus diese Zeiten als abfertigungsanwartschaftsbegründend ansehen: Der Anreiz für den Arbeitgeber, während der Karenz eine geringfügige Beschäftigung zu vereinbaren, würde wegfallen oder zumindest gemindert werden.
Für diese Auslegung sprechen aber auch dogmatische Überlegungen: In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass das geringfügige Beschäftigungsverhältnis ein rechtlich selbständiges Vertragsverhältnis darstelle. Es bestünden bei einer geringfügigen Beschäftigung während einer Karenz zwei parallel laufende Dienstverhältnisse zum selben Arbeitgeber. Demnach habe eine Verletzung der Arbeitspflicht im geringfügigen Beschäftigungsverhältnis keine Auswirkungen auf das karenzierte Dienstverhältnis und ermögliche insbesondere nicht dessen Auflösung durch Entlassung (Schrank ZAS 1990, 145[148]; Holzer AngG-Kommentar § 23 AngG Rz 25; Wolfsgruber in ZellKomm § 15e MSchG Rz 3; Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, MSchG und VKG § 15e MSchG Rz 2f; Knöfler, § 15e MSchG 333). Es ließe sich nun schwer begründen, warum Dienstzeiten dieses zweiten (geringfügigen) Beschäftigungsverhältnisses auf das andere (karenzierte) Dienstverhältnis anzurechnen wären, berücksichtigt man, dass die geringfügige Beschäftigung gemäß § 15e Abs 1 MSchG keine Auswirkungen auf das karenzierte Dienstverhältnis hat (9 ObA 35/06x). Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Teilzeitbeschäftigung nach § 15h MSchG.
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts durch die in der Revision angestellten europarechtlichen Überlegungen: Dass die - gesetzlich geregelte - Nichtanrechnung von Zeiten der Karenzierung im Arbeitsverhältnis aufgrund des MSchG oder des VKG dem Gemeinschaftsrecht nicht widerspricht, hat der EuGH (C-220/02) mit der Begründung ausgesprochen, dass der Karenzurlaub ein Urlaub sei, den ein Arbeitnehmer freiwillig nehme, um sein Kind aufzuziehen. Dieser Charakter der Freiwilligkeit gehe nicht deswegen verloren, weil es schwierig sei, geeignete Einrichtungen zur Betreuung von Kleinkindern zu finden. Dieser Urlaub diene nicht demselben Zweck wie der Mutterschaftsurlaub. Er werde durch andere Rechtsvorschriften geregelt und könne auch zu anderen Zeiten als jenen genommen werden, die auf den Mutterschaftsurlaub folgten. Die Suspendierung des Arbeitsvertrages beruhe im Falle des Karenzurlaubes nach MSchG auf dem Interesse insbesondere des Arbeitnehmers und seiner Familie, während etwa im Falle des Wehr- oder Zivildienstes eine vorgesehene staatsbürgerliche Pflicht wahrgenommen werde und der Arbeitnehmer damit kein privates Interesse verfolge.
Die Tatsache, dass Zeiten der Karenzierung des Dienstverhältnisses infolge Inanspruchnahme eines Karenzurlaubes nach MSchG bzw VKG in die für die Abfertigung maßgebliche Dienstzeit im Sinne des § 23 Abs 1 AngG nicht eingerechnet werden, ist somit gemeinschaftsrechtskonform. Das hat auch für die Regelung des § 23 Abs 1a AngG zu gelten: Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit, trotz Karenzierung des Dienstverhältnisses eine geringfügige Beschäftigung aufzunehmen, wesentlich dem Vorteil der Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin dient: Dabei sind die Vorteile gegenüber der Teilzeitbeschäftigung hervorzuheben: Zum einen hat eine Verletzung der Arbeitspflicht im geringfügigen Beschäftigungsverhältnis neben dem karenzierten Dienstverhältnis keine Auswirkungen auf das karenzierte Dienstverhältnis (§ 15e Abs 1 Satz 2 MSchG). Damit ist sichergestellt, dass die Arbeitnehmerin (der Arbeitnehmer - vgl § 7b Abs 1 Satz 2 VKG) nicht Gefahr läuft, dass das karenzierte Dienstverhältnis wegen einer etwa infolge der Notwendigkeit der Kinderbetreuung verwirklichten Verletzung der Arbeitspflicht im geringfügigen Beschäftigungsverhältnis durch Entlassung beendet wird. Zum anderen ist gemäß § 15e Abs 1 letzter Satz MSchG der Zeitpunkt der Arbeitsleistung im Rahmen der geringfügigen Beschäftigung zwischen Dienstnehmerin und Dienstgeber vor jedem Arbeitseinsatz zu vereinbaren (vgl auch § 7b Abs 1 letzter Satz VKG). Darin unterscheidet sich die geringfügige Beschäftigung neben dem karenzierten Dienstverhältnis wesentlich von der Teilzeitbeschäftigung nach § 15h MSchG, bei der bezüglich des zu vereinbarenden Beginnes und Ausmaßes und der Dauer zwar die Interessen der Dienstnehmerin, aber auch die Interessen des Dienstgebers zu berücksichtigen sind. Auch § 15e Abs 1 letzter Satz MSchG trägt somit dem Gedanken Rechnung, dass der Zweck des Karenzurlaubes gefährdet sein könnte, wenn der Arbeitgeber sein im Zweifel anzunehmendes Arbeitszeitdirektionsrecht ausüben kann. Durch diese Regelung wird für die betroffene Arbeitnehmerin (den Arbeitnehmer - § 7b Abs 1 letzter Satz VKG)) die Möglichkeit geschaffen, die Arbeitspflicht vor jedem Arbeitseinsatz auf eine Weise zeitlich beeinflussen zu können, die dem Zweck des Karenzurlaubes ausreichend Rechnung trägt. Da der Karenzurlaub die überwiegende Kinderbetreuung ermöglichen soll, soll dieser Zweck nicht durch Arbeitszeitbindungen beeinträchtigt werden. Dem betroffenen Arbeitnehmer soll somit während des Karenzurlaubs die Dispositionsfreiheit über die Zeit im Wesentlichen gewahrt bleiben (Schrank ZAS 1990, 145 [146]).
Diese beiden wesentlichen Unterschiede zur Teilzeitbeschäftigung nach § 15h MSchG rechtfertigen daher die Regelung des § 23 Abs 1a AngG, wonach Zeiten der geringfügigen Beschäftigung für die Berechnung der Abfertigungsanwartschaftsdauer nicht heranzuziehen sind. Dem stehen gemeinschaftsrechtliche Erwägungen nicht entgegen, weil es der zitierten Rechtsprechung des EuGH entspricht, dass die freiwillige und im Interesse der Arbeitnehmerin erfolgte Karenzierung des Arbeitsvertrages einen Vorteil darstellt, der es rechtfertigt, dass die Dauer des Karenzurlaubes für die Berechnung der Abfertigung nicht herangezogen wird. Bei einer Karenzierung des Arbeitsverhältnisses bleibt es aber aus den dargelegten Gründen auch dann, wenn neben dem karenzierten Arbeitsverhältnis eine geringfügige Beschäftigung beim selben Arbeitgeber ausgeübt wird.
Der unberechtigten Revision war somit ein Erfolg zu versagen. Verfahrenskosten nach § 77 Z 2 lit b ASGG wurden nicht beansprucht.
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