Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Linke Wienzeile 18, 1060 Wien, vertreten durch Kosesnik Wehrle Langer Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei O***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Foglar Deinhardstein KEG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 21.500) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 4.500), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Dezember 2005, GZ 3 R 122/05s 12, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 11. April 2005, GZ 34 Cg 43/04v 8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts einschließlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.827,30 (darin EUR 304,55 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit EUR 2.376,08 (darin EUR 219,18 USt und EUR 1.061 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist ein zur Wahrung von Verbraucherinteressen befugter Verein, der gemäß § 29 Abs 1 KSchG zur Verbandsklage berechtigt ist. Die Beklagte betreibt als bundesweiter Telekommunikationsanbieter ein Mobilfunknetz und schließt laufend auch Verträge mit Verbrauchern im Sinn des § 1 KSchG ab. Sie legt diesen Verträgen ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde, die seit 15. Dezember 2004 für Verträge mit Kunden, die Wertkarten Mobiltelefone benützen („Pre paid Verträge") folgende Klauseln enthalten:
„IV. Dauer des Vertragsverhältnisses; Restguthaben:
Das Vertragsverhältnis wird auf bestimmte Zeit abgeschlossen. Es ist vom Kunden durch Aufladen der Wertkarte, abhängig vom Aufladebetrag ab Ladevorgang, verlängerbar. Sollte der Kunde innerhalb von 12 Monaten seit dem letzten das Vertragsverhältnis verlängernden Ladevorgang (in der Folge „Ladevorgang") keine entsprechende Aufladung vornehmen, ist das Service auf passive Verbindungen innerhalb Österreichs eingeschränkt. 13 Monate nach dem letzten Ladevorgang endet das Vertragsverhältnis jedenfalls automatisch, ohne dass es einer Aufkündigung bedarf. Der Kunde erhält nach Ablauf von neun Monaten einen Warnhinweis per SMS und nach Ablauf von 12 Monaten eine Aufforderung per SMS, einen Ladevorgang durchzuführen. Die ordentliche Kündigung ist beiderseits ausgeschlossen. Vom Kunden rückgefordert werden können ausschließlich zum jeweiligen Teilnehmeranschluss tatsächlich getätigte, nicht verbrauchte Vorabzahlungen (Aufladen der Wertkarte), dies frühestens mit Ablauf von 12 Monaten seit dem letzten Ladevorgang. Macht der Kunde bis Ablauf des 19. Monats nach dem letzten Ladevorgang seinen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens nicht geltend, wird dies als Verzicht des Kunden auf sein Restguthaben gewertet und das Guthaben verfällt. Der Kunde wird zu Beginn der Frist zur Geltendmachung seines Anspruchs auf die Frist sowie auf die Folgen des nicht fristgerechten Geltendmachens seines Anspruches gesondert und auf angemessene Weise, wie beispielsweise per SMS, hingewiesen."
Wertkarten Mobiltelefonbenützer können ihr jeweiliges Gesprächsguthaben mit Wertkarten aufladen, die zum Preis von maximal EUR 40 erhältlich sind. Die in den Bedingungen genannte SMS Verständigung erfolgt auf diese Weise: Hat der Kunde sein Mobiltelefon eingeschaltet, übermittelt die Beklagte eine solche Mitteilung auf das Mobiltelefon des Kunden. Ist das Gerät nicht eingeschaltet, erfolgt der Versuch der Übermittlung einer SMS Mitteilung alle 15 Minuten, und zwar über einen Zeitraum von 21 Tagen. Außerdem setzt die Beklagte im Homelocationregister eine Markierung, welche ersichtlich macht, sobald der Kunde sein Handy aktiviert. In diesem Fall übermittelt die Beklagte die SMS Nachricht an den Kunden. Nach Einschalten des Handys erhält der Kunde die SMS. Bei anonymen Kunden besteht für die Beklagte die Möglichkeit einer Kontaktnahme nur über deren Rufnummer. Daneben besteht die Möglichkeit, Nachrichten per E Mail an den Kunden zu übermitteln, soferne dieser über einen PC verfügt und die E Mail Adresse eingerichtet und bekannt ist. Die Beklagte speichert folgende Kundendaten in Datenbanken: Die Rufnummer, den PUK 2 Code sowie die Seriennummer der SIM Karte. Bei Pre Paid Verträgen herrscht eine große Kundenfluktuation, die Beklagte erzielt dabei zwischen 300 und 1500 Vertragsabschlüsse pro Tag. Will ein Kunde ein nach Vertragsende vorhandenes Restguthaben ausbezahlt erhalten, muss er hiezu den PUK 2 Code vorweisen und seine SIM Karte abgeben.
Der Kläger begehrte von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung der oben genannten Klausel oder sinngleicher Klauseln im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern, bzw zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannte Klausel zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden ist; weiters begehrt die Klägerin die Ermächtigung, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfange des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstag Ausgabe des redaktionellen Teils der „Kronen Zeitung", bundesweit erscheinende Ausgabe, auf Kosten der Beklagten mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern, somit in gleich großer Schrift wie der Fließtext redaktioneller Artikel, zu veröffentlichen.
Die von der Beklagten in AGB und Vertragsformularen verwendete Klausel verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB. Der Verfall eines vorausgezahlten Gesprächsguthabens stelle jedenfalls eine gröbliche Benachteiligung des Kunden gegenüber seiner Rechtsposition, die ihm nach dem dispositiven Recht zukomme, dar. Eine sachliche Rechtfertigung dieser Abweichung bestehe nicht. Überdies sei die Klausel auch überraschend und ungewöhnlich im Sinn des § 864a ABGB sowie aufgrund der vielen Ausnahmen und Detailregelungen intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und bestritt die in der Klage vorgebrachten Verstöße. Zunächst sei kein Verfall vereinbart, sondern ein Verzicht, der auch als fingierte Erklärung den Erfordernissen des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG entspreche. Die Klausel sei auch nicht grob nachteilig, wenn man die geringe Höhe der durchschnittlich verfallenden Guthaben in Relation zu den hohen Kosten der Beklagten für die Aufrechterhaltung diverser Dienste und zu den Manipulationskosten einer Rückzahlungsorganisation stelle. Die Verwendung derartiger Klauseln sei auch nicht unüblich oder überraschend, sondern auch bei anderen Mobilfunkbetreibern in ähnlicher Form üblich.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB, gegen § 864a ABGB sowie gegen § 6 Abs 3 KSchG verneinte. Zudem lägen auch die Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG für eine wirksame Vereinbarung der in der Klausel enthaltenen Erklärungsfiktion vor.
Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es dem Klagebegehren zur Gänze stattgab. Es erachtete die inkriminierte Klausel als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB. Der nach Vertragsbeendigung grundsätzlich bestehende Anspruch auf Rückforderung unverbrauchter Guthaben sei als Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB zu qualifizieren. Der Grad der Abweichung der Klausel vom dispositiven Recht stelle sich daher, von einer für Bereicherungsansprüche geltenden Verjährungszeit von 30 Jahren ausgehend, als krasse Einschränkung der sonst vorgesehenen Zeit für die Rechtsverfolgung dar. Eine Branchenüblichkeit derartiger Klauseln, welche allenfalls zur Beurteilung im Sinn des § 864a ABGB relevant sei, sei für die Frage der sachlichen Rechtfertigung ohne Bedeutung, weil auch eine weit verbreitete Praxis ähnlicher Verfallsklauseln keinen Hinweis auf deren inhaltliche Rechtfertigung geben könne. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil die vorliegende Verfallsklausel Konstruktion (einer Verjährungsverkürzung bzw Erklärungsfiktion) eine beträchtliche Änderung gegenüber dem zu 4 Ob 112/04f entschiedenen Fall darstelle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung abzuändern, hilfsweise dahin, dass die Leistungsfrist für das Unterlassungsbegehren mit 13 Wochen festgesetzt werde.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben. Der Kläger räumt jedoch ausdrücklich ein, dass die Leistungsfrist mit sechs Wochen festgesetzt werden könne.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig; sie ist auch berechtigt.
Auch der Kläger stellt nicht mehr in Frage, dass die in der inkriminierten Klausel enthaltene Verzichtsfiktion den formalen Voraussetzungen nach § 6 Abs 1 Z 2 KSchG entspricht. Zutreffend verweist das Berufungsgericht allerdings darauf, dass selbstverständlich auch eine durch Erklärungsfiktion zustande gekommene Vereinbarung jedenfalls der Inhaltskontrolle unterliegt.
Zum behaupteten Verstoß nach § 864a ABGB:
Die beanstandete Klausel findet sich dort, wo man sie erwarten würde, nämlich unter dem speziell für Wertkartentelefonkunden bestimmten und als solchem gekennzeichneten Abschnitt der AGB mit der Zwischen Überschrift „Dauer des Vertragsverhältnisses, Restguthaben". Ob eine Klausel ungewöhnlich ist, beurteilt sich nicht nach der tatsächlichen, sondern der redlichen Verkehrsübung. Die Ungewöhnlichkeit ist objektiv und entsprechend der Verkehrsüblichkeit beim betreffenden Geschäftstyp zu verstehen (Apathy/Riedler in Schwimann ABGB3 IV § 864a Rz 7). Da nicht ersichtlich ist, dass „Prepaid" Telefonkunden üblicherweise mit anderen Vertragsinhalten rechnen oder rechnen dürfen, ist eine Ungewöhnlichkeit iSd § 864a ABGB nicht zu erkennen.
Zu § 6 Abs 3 KSchG:
Nach dieser Bestimmung ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Als Einzelwirkungen dieses Transparenzgebots zeigen sich das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit. Maßstab für die Transparenz ist dabei das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (6 Ob16/01y, 4 Ob 28/01y ua; Apathy in Schwimann ABGB 3 V § 6 KSchG Rz 88). Diesen Prämissen trägt die beanstandete Klausel ausreichend Rechnung.
Zum behaupteten Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB:
Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass die von der Beklagten in ihren AGB gewählte Verzichtskonstruktion inhaltlich einer Verjährungsverkürzung gleichkommt, sodass die dazu entwickelten Grundsätze der Judikatur herangezogen werden können.
In Österreich wird die Vereinbarung einer kürzeren als der gesetzlichen Verjährungszeit in den Grenzen des § 879 ABGB grundsätzlich für zulässig erachtet. Eine solche Vereinbarung kann auch in AGB erfolgen (RIS Justiz RS0034782, insbesondere SZ 2005/14). Die wichtigste Fallgruppe einer gröblichen Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB ist die, wo Verschlechterungen der Rechtsposition des Vertragspartners vom Verwender von AGB durch Abweichungen vom dispositiven Recht festgelegt werden. Insbesondere kann eine Abweichung vom dispositiven Recht in Vertragsformblättern dann eine gröbliche Benachteiligung sein, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung finden lässt (Krejci in Rummel ABGB³ § 879 Rz 240; Apathy/Riedler in Schwimann ABGB³ IV § 879 Rz 24, jeweils mit umfangreichen Literatur
Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst, nämlich in seiner Entscheidung vom 20.3.2007, 4 Ob 227/06w, zu einer vergleichbaren Verfallsklausel in AGB eines anderen Mobilfunkbetreibers ( fingierter Verzicht des Kunden auf ein Restguthaben, wenn dieses nicht binnen 6 Monaten nach Ablauf von 12 Monaten seit dem letzten Ladevorgang zurückverlangt wird -) ausgesprochen: „...So ist im Arbeitsrecht anerkannt, dass Verfallsklauseln, die keinen zwingenden Bestimmungen zuwiderlaufen, nur dann nichtig sind, wenn sie durch ihre unangemessene Kürze das Geltendmachen von Ansprüchen ohne sachlichen Grund übermäßig erschweren (4 Ob 17/68 = EvBl 1968/356, RIS Justiz RS0016688, zuletzt etwa 8 ObS 14/06a; vgl auch RIS Justiz RS0034533). Ein sachlicher Grund ist insbesondere die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten (vgl etwa 4 Ob 90/82 = ZAS 1983,177 [Irresberger], 9 ObA 86/01i; 9 ObA 215/01k, 8 ObA 42/03i). Dreimonatige Verfallsfristen werden nicht als sittenwidrig angesehen (RIS Justiz RS0016688 T1, T10, T28). Das gilt nicht nur für Klauseln in Kollektivverträgen, sondern auch bei einer Vereinbarung im Dienstvertrag (4 Ob 90/82; RIS Justiz RS0016688 T1, T14; zuletzt 8 ObS 14/06a mwN). Das Kriterium des unsachlichen Erschwerens der Anspruchsdurchsetzung wird auch in anderem Bereichen des Zivilrechts angewendet, wenn die Zulässigkeit einer Verkürzung gesetzlicher Fristen nach dem 0Maßstab des § 879 Abs 3 ABGB zu beurteilen ist (1 Ob 1/00d = SZ 73/158, 1 Ob 44/06m = ecolex 2006, 895: Verjährungsfrist in den AAB der Wirtschaftstreuhänder; 4 Ob 279/04i = SZ 2005/14: Verjährung vertraglicher Schadenersatzansprüche; 2 Ob 50/05z: Verfall von Geschenkgutscheinen). Als tauglicher Rechtfertigungsgrund gilt auch hier die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten (1 Ob 1/00d, 4 Ob 279/04i). Je kürzer die Verfallsfrist sein soll, um so triftiger muss der Rechtfertigungsgrund sein (2 Ob 50/05z). Jedenfalls ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich (1 Ob 1/00d, 4 Ob 279/04i).
Im vorliegenden Fall kann nicht bestritten werden, dass die Beklagte ein legitimes Interesse daran hat, dass Rückforderungsansprüche innerhalb einer überschaubaren Frist abgewickelt werden. Denn anders als bei Gutscheinen, die von Unternehmern ausgegeben werden und zum Bezug von Leistungen berechtigen (dazu 2 Ob 50/05z), ist hier nicht bloß eine generelle Vorsorge in der Bilanz erforderlich, sondern die rufnummernbezogene Speicherung der jeweils verbliebenen Guthabenstände. Damit liegen im Ergebnis jene Beweisschwierigkeiten vor, die im Arbeitsrecht als sachlicher Grund für bloß dreimonatige Verfallsfristen angesehen werden. Auch das Interesse der Beklagten am Freiwerden „toter" Rufnummern ist nachvollziehbar. Umgekehrt ist nicht erkennbar, weshalb der Kunde für die Disposition über sein Guthaben mehr als sechs Monate benötigen sollte. Es wäre daher ein nicht zu rechtfertigender Wertungswiderspruch, im Gegensatz zur Rechtslage im Arbeitsrecht eine sechsmonatige Verfallsfrist für die Rückforderung von Wertkartenguthaben generell für unzulässig zu halten.
Bei der gebotenen Interessenabwägung ist allerdings eine Besonderheit des hier zu beurteilenden Vertragsverhältnisses zu beachten. In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten ist das die Verfallsfrist auslösende Ereignis in der Regel offenkundig (Ende des Arbeitsverhältnisses oder der Abrechnungsperiode), wobei selbst hier die Berufung auf die Klausel sittenwidrig sein kann, wenn der Arbeitgeber keine ordnungsgemäße Lohnabrechnung übermittelt (RIS Justiz RS0034487). Für einen Dienstnehmer ist es daher im Regelfall nicht weiter problematisch, sein Verhalten an der Verfallsfrist auszurichten. Gleiches gilt für (verkürzte) Fristen, die am Legen einer Rechnung oder am Erbringen einer Leistung anknüpfen.
Demgegenüber liegt das typische Problem bei Wertkartenverträgen darin, dass das letzte Aufladen in aller Regel außer Evidenz gerät. Dadurch können aber auch das Ablaufen des Vertrags und das Verstreichen einer damit beginnenden, bloß sechsmonatigen Verfallsfrist übersehen werden. Das gilt zumindest bei einem zurückhaltenden Telefonverhalten, das auch im Mobilfunkbereich nicht ganz ausgeschlossenen werden kann.
Dieser Gefahr könnte durch einen bei oder kurz (bis etwa einen Monat) vor dem Ablauf des Vertrags übermittelten Hinweis auf die Verfallsfrist entgegengewirkt werden. Dadurch wäre gesichert, dass dem Kunden das mögliche Erlöschen seines Restguthabens bewusst ist; in diesem Fall würde seine Rechtsposition durch eine sechsmonatige Frist keinesfalls in unsachlicher Weise beeinträchtigt. Umgekehrt wäre ein solcher Hinweis für die Beklagte mit keinen größeren Probleme verbunden. Denkbar wäre etwa eine über das Mobilfunknetz gesendete schriftliche Nachricht (SMS), die automatisch generiert werden könnte. Nennenswerte Kosten wären damit kaum verbunden."
Der 4. Senat gelangte letztlich nur deshalb zum Verbot dieser Verfallsklausel, weil der Warnhinweis des Mobilfunkbetreibers nicht zwingend im zeitlichen Naheverhältnis zum Ablauf der Vertragszeit wegen Nichtaufladens erfolgen muss.
Der erkennende Senat schließt sich den vorgenannten Erwägungen an. Da die hier zu beurteilende Klausel einen Warnhinweis mit der in der Vorentscheidung verlangten Qualifikation enthält, ist in ihr keine die Konsumenten gröblich benachteiligende Abweichung vom dispositiven Recht im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB zu erkennen.
Der Kostenzuspruch gründet sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO.
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