Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** KG, *****, vertreten durch Schwarz Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. M***** GmbH, 2. Slobodan M*****, beide vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 28.240 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 19. Februar 2007, GZ 2 R 233/06h-12, den Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1.1. Die Beklagten halten die von den Vorinstanzen als erwiesen angenommene Markenverletzung (Ausschenken einer anderen als der angebotenen und auch bestellten Original-Limonade der Klägerin) deshalb für nicht bescheinigt, weil es sich dabei um eine technische Frage handle, die nur durch ein - im Anlassfall nicht vorliegendes - Gutachten eines Sachverständigen beantwortet werden könne.
1.2. Beweisregeln dahin, dass bestimmte Behauptungen nur durch bestimmte Beweismittel bescheinigt werden können, bestehen nicht. Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat (Bescheinigung), kann sich hiezu vielmehr aller Beweismittel mit Ausnahme der eidlichen Vernehmung der Parteien bedienen (§ 274 Abs 1 ZPO). Die Rechtsprechung lehnt sogar eine Bindung bei der Auswahl der Bescheinigungsmittel an die in der ZPO aufgezählten Beweismittel ab (6 Ob 506/88 = SZ 61/39; RIS-Justiz RS0005284).
1.3. Das Erstgericht hat die Feststellungen zur Verletzungshandlung auf Grund der Vernehmung einer Auskunftsperson und der Einsicht in Urkunden getroffen; wie zuvor ausgeführt, handelt es sich dabei um zulässige Bescheinigungsmittel iSd § 274 Abs 1 ZPO.
2. Urkunde Beil. /K, deren Echtheit und Richtigkeit die Beklagten bestritten haben, ist die nach den Behauptungen der Klägerin ihrem Testkäufer im Lokal der Erstbeklagten ausgefolgte Rechnung. Dieses Beweismittel kann schon seiner behaupteten Natur nach zum zentralen Beweisthema, ob das dem Testkäufer vorgesetzte Getränk aus der Produktion der Klägerin stammte, nichts beitragen. Die Ausführungen der Zulassungsbeschwerde zu dieser Urkunde sind daher nicht geeignet, das Bescheinigungsergebnis zur Verletzungshandlung in Frage zu stellen.
3. Unerheblich ist die in der Zulassungsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das Rekursgericht die Tatsachenrüge insoweit hätte behandeln müssen, als sich der bescheinigte Sachverhalt auf Urkunden stützt: Das Erstgericht hat die Feststellungen zur Verletzungshandlung auch auf Grund der Vernehmung einer Auskunftsperson getroffen; unter diesen Umständen war im Sicherungsverfahren die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht ausgeschlossen (vgl RIS-Justiz RS0012391).
4.1. Das Erstgericht hat - folgt man seinen Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung - nicht ausgeschlossen, dass die Erstbeklagte Kräuterlimonade anderer Hersteller als der Klägerin über ihre Schankanlage abgegeben hat. Soweit daher die Erstbeklagte ihre auf § 54 Abs 1 MSchG gegründete Passivlegitimation deshalb anzweifelt, weil sie Opfer betrügerischer Handlungen ihres Personals geworden seien, geht sie nicht vom bescheinigten Sachverhalt aus.
4.2. Wer außerhalb der juristischen Person auch deren Organe wegen eines Wettbewerbsverstoßes in Anspruch nimmt, hat zwar in der Regel zu beweisen (zu bescheinigen), dass das Organ auch selbst hiefür verantwortlich ist. Gibt es aber Anhaltspunkte, die mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer einer GmbH schließen lassen, ist es sodann Sache der Geschäftsführer, darzutun, dass sie dennoch ohne ihr Verschulden daran gehindert waren, gegen den Wettbewerbsverstoß einzuschreiten (RIS-Justiz RS0079743).
Von diesen - auch bei Markenverletzungen anzuwendenden - Grundsätzen ist das Rekursgericht nicht abgewichen, wenn es auch die Verantwortlichkeit des Zweitbeklagten bejaht hat: Dieser ist Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer der Erstbeklagten, in deren Betrieb sich die Markenverletzung ereignet hat, und hat weder bescheinigt noch sich darauf berufen, ohne sein Verschulden daran gehindert gewesen zu sein, gegen die Markenverletzung einzuschreiten.
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