Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Thomas Neumann und Peter Schönhofer als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Ing. Werner P*****, vertreten durch Putz-Haas Riehs-Hilbert Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei IAF-Service GmbH, ***** wegen 6.620,03 EUR netto Insolvenz-Ausfallgeld, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Oktober 2006, GZ 10 Rs 113/06w-26, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Aufgaben des bei der späteren Gemeinschuldnerin als „ gewerberechtlicher Geschäftsführer" angestellten Klägers umfassten im Wesentlichen Baustellenkontrollen, die Erstellung von Projektkalkulationen und die Beschaffung von Ausschreibungsunterlagen. Entgegen der mit 20 Wochenstunden erfolgten Anmeldung des Klägers bei der Sozialversicherung fand zwischen dem Kläger und dem handelsrechtlichen Geschäftsführer lediglich einmal wöchentlich eine Besprechung statt. Im Übrigen war der Kläger - der weitere 20 Stunden bei einem anderen Unternehmen als „gewerberechtlicher Geschäftsführer" beschäftigt war -, in seiner Zeiteinteilung völlig frei. Eine Bindung des Klägers an Arbeitszeiten oder an Weisungen wurde nicht festgestellt.
Ausgehend von diesen im Einzelfall festgestellten Umständen stellt die Verneinung des Vorliegens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses keine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. Vielmehr entsprechen die Entscheidungen der Vorinstanzen den Grundsätzen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Rechtsstellung des eigenverantwortlich und ungebunden tätigen „gewerberechtlichen Geschäftsführers" (8 ObS 50/01p; 8 ObS 206/01d; 8 ObS 8/05t). Bereits das Berufungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass die mangelnde Möglichkeit des Klägers, sich bei seiner Tätigkeit vertreten zu lassen, durch die einzuhaltenden gewerberechtlichen Vorschriften bedingt war, die nach den Feststellungen gerade dazu führten, dass die spätere Gemeinschuldnerin „dringend einen gewerberechtlichen Geschäftsführer benötigte, weil jene Frist, innerhalb welcher sie einen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen hatte, bereits abgelaufen war".
Der in der Revision angestellte Vergleich mit leitenden Angestellten, die seit der IESG-Nov BGBl I 2005/102 in den Anwendungsbereich des IESG fallen, denen allerdings bereits zuvor aus europarechtlichen Erwägungen Insolvenz-Ausfallgeld zuerkannt wurde (8 ObS 13/03z), lässt außer Acht, dass dem leitenden Angestellte aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechtes trotz seiner besonderen Stellung Arbeitnehmereigenschaft zukommt (RIS-Justiz RS0050979 uva). Demgegenüber fällt jener gewerberechtliche Geschäftsführer, der - wie der Kläger - weder weisungs- noch zeitgebunden tätig ist, nicht unter den Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechtes (Gahleitner in ZellKomm § 1 IESG Rz 15f).
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