Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Hannes M*****, Rechtsanwalt, *****, gegen die beklagte Partei Martin R*****, vertreten durch Mag. Ralph Kilches, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 10.235,35 sA (Revisionsinteresse EUR 8.927,26), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. März 2006, GZ 15 R 12/06d-16, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 31. Oktober 2005, GZ 27 Cg 148/04i-12, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 665,66 (darin enthalten EUR 110,94 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Das Berufungsgericht ließ über Antrag des Beklagten nach § 508 ZPO nachträglich die ordentliche Revision mit der Begründung zu, dass keine gesicherte Rechtsprechung zu den Fragen bestehe, ob bzw in welchem Umfang der Rechtsanwalt den Mandanten über dessen Zahlungspflicht aufzuklären habe, wenn die Kostentragung von der Rechtsschutzversicherung abgelehnt werde, und inwiefern erkennbar nicht durchsetzbare Forderungen in die Bemessungsgrundlage hinsichtlich der vorprozessualen Beratung einzubeziehen seien. Der Oberste Gerichtshof ist bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an den diesbezüglichen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Tatsächlich ist beim vorliegenden Fall keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen. Die Zurückweisung der ordentlichen Revision des Beklagten kann sich daher auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO):
Der Vertrag eines Rechtsanwalts mit seinem Mandanten hat in der Regel die entgeltliche Besorgung von Geschäften in Vertretung des Mandanten zum Gegenstand. Auf den Vertrag sind in erster Linie die Vorschriften der RAO anzuwenden; hilfsweise gelten die Bestimmungen des ABGB über die Bevollmächtigung. Mangels Vereinbarung besteht Anspruch auf ein angemessenes Entgelt, bei dessen Bestimmung von der üblichen, den Grundsätzen des redlichen Verkehrs eines Anwalts mit einem Mandanten gemäßen Berechnungsgrundlage auszugehen ist (RIS-Justiz RS0038942 ua). Teilt der Mandant dem Rechtsanwalt mit, dass eine Rechtsschutzversicherung besteht, dann will er damit in der Regel zum Ausdruck bringen, dass die Kosten der vom Rechtsanwalt zu erbringenden Leistungen vom Rechtsschutzversicherer übernommen werden (sollen). Häufig - so auch im vorliegenden Fall - bestehen beim Mandanten jedoch Zweifel, ob bzw in welchem Umfang tatsächlich Rechtsschutzdeckung besteht. In einem derartigen Fall gehört es zu den mit der vertraglichen Hauptpflicht, den Mandanten zu vertreten, in untrennbarem Zusammenhang stehenden Nebenpflichten des Rechtsanwalts, das Bestehen und den Umfang der Rechtsschutzdeckung abzuklären (6 Ob 2174/96s ua).
Nimmt nun der Mandant Leistungen des Rechtsanwalts in Anspruch, obwohl die Abklärung der Rechtsschutzdeckung ergeben hat, dass keine Deckung besteht, dann gilt der allgemeine Grundsatz, dass mangels gegenteiliger Vereinbarung ein Anspruch des Rechtsanwalts auf ein angemessenes Entgelt besteht. Hat die Abklärung beim Rechtsschutzversicherer ergeben, dass dieser nur für einen Teil der Leistungen Deckung gewährt, dann gilt die Entgeltpflicht für jene Leistungen, die nicht von der Deckungszusage erfasst sind. Letzteres war hier der Fall. Der Beklagte nahm in großem Umfang über die Deckungszusage hinausgehende Leistungen des Klägers in Anspruch.
Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gilt nun Folgendes:
An der Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts, sobald der Mandant das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung ins Spiel bringt, besteht nach der Rechtsprechung kein Zweifel. Ebenso wenig besteht ein Zweifel, dass die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Leistungen - soweit nicht Gegenteiliges vereinbart ist - grundsätzlich entgeltlich ist. In welchem Umfang aber, mit welchen Worten und mit welcher Eindringlichkeit der Rechtsanwalt seinen Mandanten aufzuklären hat, hängt nicht zuletzt auch von der Auffassungsgabe, vom Wissen und der Erfahrung, sohin den ganz persönlichen Eigenschaften des Mandanten ab (vgl dazu anschaulich Gebauer, Das Honorar des Rechtsanwaltes 37 ua). Maßgeblich sind sohin die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, denen aber regelmäßig keine darüber hinausgehende erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukommt, sofern - wie im vorliegenden Fall - keine krasse Fehlbeurteilung vorliegt. Nach den gegenständlichen Auskünften des Rechtsschutzversicherers des Beklagten und der dennoch weit über die eingeschränkte Deckungszusage hinausgehenden Inanspruchnahme des Klägers durch den Beklagten - so liegen der Honorarnote des Klägers vom 23. 6. 2005 unter anderem nicht weniger als neun Konferenzen, zwei Telefonkonferenzen und mehr als zehn Telefonate zwischen den Parteien zugrunde (Beil.\G) -, gingen die Vorinstanzen zurecht von der entgeltlichen Inanspruchnahme des Klägers durch den Beklagten aus. Dem Beklagten, der sich in Versicherungsbelangen gut auskannte, war nach den Feststellungen des Erstgerichts - ungeachtet seiner Beteuerung, er sei nur ein „Arbeitsloser mit Rechtsschutzversicherung" gewesen - von Anfang an klar, dass er sämtliche in Anspruch genommene Einzelleistungen des Klägers, die von der Versicherung nicht ersetzt werden, begleichen muss. Dass er die Leistungen des Klägers als „wertlos" erachtet, ist nicht zuletzt dem Umstand zuzuschreiben, dass er dem Kläger das Mandat entzog, bevor es zu einer gerichtlichen Rechtsverfolgung kam. In seinem solchen Fall gebührt dem Rechtsanwalt das angemessene Entgelt für die bisherigen Leistungen (vgl 1 Ob 597/93 ua).
Bei Ansprüchen, für die ein Tarif besteht, ist in der Regel der entsprechende Tarifsatz als angemessenes Entgelt anzusehen (RIS-Justiz RS0038772 ua). Dabei kommt hier in erster Linie der Rechtsanwaltstarif in Betracht; allenfalls ist der Rechtsanwaltstarif auch analog anzuwenden (JBl 1959, 188; EvBl 1972/124; RIS-Justiz RS0038356 ua). Auch damit steht die Beurteilung des Berufungsgerichts im Einklang. Einen wesentlichen Streitpunkt zwischen den Parteien bildet nun die Bemessungsgrundlage für die vom Kläger - ausschließlich vorprozessual - erbrachten Leistungen, und zwar in zweifacher Hinsicht: Zum einen enthält die vom Kläger angenommene Bemessungsgrundlage eine Forderung des Beklagten, die er bei der seinerzeitigen Inanspruchnahme der Leistungen des Klägers noch vehement verfolgte, jetzt aber für aussichtslos hält und deshalb meint, sie dürfe keinen Niederschlag in der Bemessungsgrundlage finden. Zum anderen will der Beklagte gemäß § 5 RATG die Bemessungsgrundlage um die Gegenforderung seines damals in Aussicht genommenen Prozessgegners reduziert wissen.
Richtig ist zunächst der Hinweis des Revisionswerbers, dass eine unzulängliche Rechtsbelehrung den sie erteilenden Rechtsanwalt schadenersatzpflichtig machen kann (RIS-Justiz RS0023526 ua). Er muss daher, soll diese Haftung ausgeschlossen werden, seinen Mandanten aufklären, wenn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder nach der einhelligen herrschenden Rechtsübung eine Prozessführung aussichtslos erscheint. Tut er dies nicht, ist seine Tätigkeit wertlos. In einem solchen Fall bestehen nicht nur - hier nicht geltend gemachte - Schadenersatzansprüche des Mandanten für ihm erwachsene tatsächliche finanzielle Nachteile, sondern der Rechtsanwalt ist auch nicht berechtigt, ein Honorar zu verlangen (7 Ob 720/88; RIS-Justiz RS0038663 ua). Gerade gegenüber der rechtsunkundigen Partei hat die Belehrung bei Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit des Anspruchs so zu erfolgen, dass der Mandant die Aussichtslosigkeit rechtlicher Schritte und deren Kostenfolgen auch klar erkennen kann (1 Ob 596/91 ua). Der Rechtsanwalt haftet jedoch nicht für eine unrichtige, aber vertretbare Gesetzesauslegung, auch wenn diese in der Folge vom Gericht nicht geteilt wird (6 Ob 116/05k; RIS-Justiz RS0023526, RS0038663 ua).
Der Beklagte behauptete gegenüber dem Kläger, für seinen Arbeitgeber 3001 Stunden an „Mehrleistungen im Zuge des Unternehmensaufbaus" erbracht zu haben, die noch offen seien. Der Einwand des Arbeitgebers, einer allfälligen Überstundenforderung des Klägers stehe die im anzuwendenden Kollektivvertrag enthaltene Regelung entgegen, wonach Überstundenentgelte binnen - hier bereits verstrichener - vier Monate bei sonstigem Verfall geltend gemacht werden müssen, war absehbar. Dem traten die Parteien in ihren Besprechungen bezüglich der beabsichtigten Rechtsverfolgung mit der Überlegung entgegen, dass es sich hier nicht um Überstunden im eigentlichen Sinn, sondern vielmehr um vom Kläger im Hinblick auf eine von seinem Arbeitgeber zugesagte gesellschaftsrechtliche Beteiligung erbrachte Leistungen gehandelt habe, die mangels Einritts des erwarteten Erfolgs bzw mangels Zustandekommens des geplanten Rechtsverhältnisses zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Arbeitgebers (bzw Partners der künftigen Beteiligung) geführt haben. Diese könne - unabhängig von einer kollektivvertraglichen Verfallsfrist bezüglich des Überstundenentgelts - gemäß § 1435 ABGB geltend gemacht werden (vgl zu § 1435 ABGB Mader in Schwimann, ABGB³ VI § 1435 Rz 1 ff, 10 ua).
Die vorstehenden Überlegungen sind nun - im Fall eines korrespondierenden Sachverhalts - nicht von vornherein unvertretbar. Entscheidend ist aber vor allem, dass in den vorprozessualen Überlegungen der Parteien klar war, dass der übliche Weg der Geltendmachung von Überstunden nicht beschritten werden kann, sondern ein juristischer Ausweg gefunden werden muss, um dem drohenden Einwand des Verfalls auszuweichen. Dass es dabei auch ganz wesentlich auf die Frage der Beweisbarkeit angekommen wäre, liegt auf der Hand. Rechtliche Kreativität ist nicht verboten, sondern vielmehr gefragt, solange der Rechtsanwalt dabei nicht seine Aufklärungspflicht vernachlässigt. Dies wäre etwa der Fall, wenn er seinem Mandanten einen riskanten Weg als sicher beschreiben würde, was jedoch hier nicht geschah. Auf die erstmals in der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte über die genannten Anspruchsgrundlagen hinaus auch einen durchsetzbaren Anspruch auf Übertragung eines Geschäftsanteils gehabt hätte, braucht hier nicht eingegangen werden. Der Revisionswerber unterstreicht damit aber selbst nochmals die Überlegung, dass die strittigen Mehrleistungen tatsächlich mehr gewesen sein könnten als schlichte Überstunden. Für die Beurteilung der Frage der Zulässigkeit der Revision ist nun Folgendes wesentlich:
Dass eine Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts in Bezug auf die Erfolgsaussichten eines Rechtsstandpunkts besteht, ist nicht weiter strittig (siehe auch § 9 Abs 1 RAO; RIS-Justiz RS0112203 ua). Ihr tatsächlicher Umfang hängt - wie schon bei der Frage der Rechtsschutzdeckung - von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, denen hier keine erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukommt. Eine unvertretbare Beurteilung des Berufungsgerichts wird vom Revisionswerber auch insoweit nicht aufgezeigt. Der zweite Einwand des Beklagten zur Bemessungsgrundlage betrifft die Höhe der Gegenforderungen seines früheren Arbeitgebers. Richtig ist zunächst, dass nach § 5 Abs 1 Satz 2 RATG der Betrag des begehrten Überschusses als Bemessungsgrundlage maßgebend ist, wenn der Überschuss in Anspruch genommen wird, der sich aus dem Vergleich der Forderungen ergibt, die beiden Parteien gegeneinander zustehen. Damit wird vom RATG eine klare Anordnung für die Bemessungsgrundlage im Fall der Einklagung eines sich aus der Aufrechnung der Forderung des Klägers gegen die Gegenforderung seines Prozessgegners ergebenden Differenzbetrags getroffen. Dass dies nicht ohne weiteres auf eine vorprozessuale Beratungssituation übertragen werden kann, in der der Mandant den Rechtsanwalt mit der Prüfung seiner Forderung und der potentiellen Gegenforderung des in Aussicht genommenen Prozessgegners betraut, um letztlich zu einer „Null-Lösung" zu kommen, liegt auf der Hand. Wären nämlich in diesem Fall Forderung und Gegenforderung tatsächlich gleich hoch, dann hätte die sich nur an § 5 RATG orientierende Betrachtung des Revisionswerbers zur Folge, dass die Leistungen des Anwalts nicht zu honorieren wären, obwohl er zwei Forderungen geprüft hätte. Es kommt daher entscheidend darauf an, womit der Mandant seinen Rechtsanwalt tatsächlich beauftragt hat. Letztlich müssen diese Überlegungen hier aber nicht weiter vertieft werden, weil der Kläger ohnehin von sich aus die Bemessungsgrundlage um die vom Beklagten genannte Gegenforderung des Arbeitgebers reduzierte. Warum der Kläger für diese Reduktion nur einen Betrag von EUR 5.861 - und nicht EUR 24.000 oder EUR 11.718,60 wie in der Revision gefordert - zugrundelegen musste und wie sich die Bemessungsgrundlage im Detail zusammensetzt, wurde - entgegen der Auffassung des Revisionswerbers - von den Vorinstanzen nachvollziehbar begründet. Es liegt daher auch insoweit keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor.
Bei der Entlohnung von Leistungen, die unter die Tarifposten 1, 2, 3, 4 oder 7 fallen, gebührt nach § 23 Abs 1 RATG an Stelle aller unter die Tarifposten 5, 6 und 8 fallenden Nebenleistungen und an Stelle des Ersatzes für die Postgebühren im Inland ein Einheitssatz. Der Rechtsanwalt kann jedoch gemäß § 23 Abs 2 RATG gegenüber der von ihm vertretenen Partei statt des Einheitssatzes die einzelnen im § 23 Abs 1 RATG angeführten Nebenleistungen verrechnen. Er wird dies am ehesten dann tun, wenn die dem Mandanten erbrachten Nebenleistungen über die pauschale Abgeltung durch den Einheitssatz hinausgehen. Auch hier machte der Kläger von dem in § 23 RATG eröffneten Wahlrecht Gebrauch (vgl 3 Ob 555/89; 1 Ob 537/90 ua). Das Gesetz ordnet nicht an, dass die dem Rechtsanwalt freistehende Wahl bereits bei Abschluss des Bevollmächtigungsvertrags erklärt (vereinbart) werden muss. Eine besondere Aufklärungspflicht wird in diesem Zusammenhang vor allem dann anzunehmen sein, wenn der Mandant eine unzutreffende Meinung äußert oder etwa erkennen lässt, dass er in solchen Fragen unerfahren und unsicher ist. Selbstverständlich darf der Rechtsanwalt sein Honorar auch nicht „verschleiern" (vgl 2 Ob 145/05w ua). Ob er seine Aufklärungspflicht in Bezug auf das Honorar verletzt hat, hängt wieder von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründen (vgl RIS-Justiz RS0047275 ua).
Nach ständiger Rechtsprechung ist der Arbeitnehmer berechtigt, den Bruttolohn einzuklagen. Das auf den Bruttolohn gerichtete Klagebegehren ist bestimmt und exequierbar (8 ObA 217/97p; RIS-Justiz RS0000636 ua). Der Revisionswerber kann sich nun nicht beschwert erachten, wenn der Kläger als Bemessungsgrundlage jene (Brutto )Forderung zugrundelegt, die ihm vom Beklagten (nach dessen Beratung durch die Arbeiterkammer) genannt wurde.
Zusammenfassend ist die Revision des Beklagten mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO - ungeachtet der nachträglichen Zulassung durch das Berufungsgericht - zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen (vgl RIS-Justiz RS0035979 ua).
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