2Ob85/06y – OGH Entscheidung

Die beklagten Parteien beantragen die Abweisung des Klagebegehrens und wenden ein, die Klagsforderung sei unüberprüfbar und unschlüssig, weil der Kläger keine ordentliche Abrechnung durchgeführt habe. Aus diesem Grund sei die Forderung auch nicht fällig. Im Übrigen gebühre dem Kläger keine Pauschalabfindung, weil die beklagten Parteien vom Kläger keine Kunden übernommen hätten. Sie hätten jeweils neue Verträge mit den Kunden abschließen müssen, weil der Kläger die alten Verträge nicht zur Verfügung gestellt und nicht Sorge getragen haben, dass die beklagten Parteien mit Beendigung des Kooperationsvertrages in Kundenverträge eintreten hätten können.

Weiters wurde eine nicht mehr revisionsgegenständliche Gegenforderung eingewendet.

Das Erstgericht stellte die Klagsforderung mit EUR 21.205,44 als zu Recht bestehend, die eingewendete Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend fest. Dementsprechend verpflichtete es die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung von EUR 21.205,44 s.A. Das Mehrbegehren von 827,04 und ein Zinsenmehrbegehren wurden (rechtskräftig) abgewiesen.

Das Erstgericht ging davon aus, dass im April 2002 von insgesamt 81 Kunden Internetabogebühren in Höhe von EUR 3.472,94 flossen. Von diesen 81 Kunden waren ab Mai 2002 78 Internet User weiter Kunden der beklagten Parteien, wobei diese Kunden im Mai 2005 „Abogebühren" in Höhe von EUR 2.945,20 zahlten. Warum nicht sämtliche 81 per April 2002 bestehenden Kunden von den beklagten Parteien übernommen wurden ist nicht feststellbar. Es ist auch nicht feststellbar, ob oder dass diese Kunden gekündigt haben; jedenfalls haben sie keine Zahlungen geleistet. Nicht feststellbar ist weiters, welche Kunden ab Juni 2002 bestehen blieben und welche Zahlungen sie leisteten. Die Verträge hatten eine Laufzeit von zwölf Monaten und konnten anschließend monatlich gekündigt werden. Von dieser Kündigungsmöglichkeit haben mehrere (namentlich festgestellte) Kunden Gebrauch gemacht.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahingehend, dass die Zahlungen der von den beklagten Parteien übernommenen Kunden im Mai 2002 EUR 2.945,20 netto betragen hätten. Die beklagten Parteien hätten nicht behauptet, dass alle oder einige dieser Kunden vor Ablauf von zwölf Monaten das Vertragsverhältnis gekündigt hätten. Der Kläger habe Anspruch auf 50 % dieses Betrages für zwölf Monate zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt daher EUR 21.205,44 brutto.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Parteien Folge und sprach aus, dass die Klagsforderung mit EUR 1.472,60 zu Recht und die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Das Mehrbegehren von EUR 20.559,88 samt Zinsenmehrbegehren wies es ab (der unangefochten gebliebene klagsabweisende Teil des Ersturteils ist darin enthalten).

Den Kläger treffe die Beweislast für die Kundenzahlungen, aus denen er seinen vertraglichen Anspruch auf eine Pauschalabfindung ableite, im Zeitraum von zwölf Monaten ab dem Ende des Kooperationsvertrages. Von dieser allgemeinen Beweislastregel sei ausnahmsweise dann abzugehen, wenn Tatfragen zu klären seien, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführten; in einem derartigen Fall gebe die Nähe zum Beweis den Ausschlag für die Zuteilung der Beweislast. Dies setze aber immer voraus, dass derjenige, den die Beweislast nach den allgemeinen Regeln treffe, seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkomme.

Im vorliegenden Fall sei eine Verschiebung der Beweislast aus dem Grund der „Nähe zum Beweis" nicht angebracht. Zunächst könne davon ausgegangen werden, dass die vom Kläger akquirierten und nach dem Vertragsende von den beklagten Parteien übernommenen Kunden ihre Zahlungen auch nach dem Ende der Kooperation auf das Verrechnungskonto des Klägers geleistet hätten; Gegenteiliges habe sich im Verfahren nicht ergeben. Der Kläger als Inhaber des Kontos wäre daher wohl ohne weiteres in der Lage gewesen, die im maßgeblichen Zeitraum zu Gunsten der beklagten Parteien erfolgten Kundenzahlungen durch entsprechende Kontoauszüge nachzuweisen. Mangels Beweisnotstandes des Klägers könne es nicht zu einer Verschiebung der allgemeinen Beweislast zu Lasten der beklagten Parteien kommen. Dazu komme noch, dass das Erstgericht mit dem Kläger zweimal die ihm obliegende allgemeine Beweislast erörtert habe. Ungeachtet dessen habe der Kläger nicht vorgebracht, dass ihm der Beweis der Zahlungen, die die beklagten Parteien in der Zeit von Juni 2002 bis April 2003 von Kunden erhalten haben, nicht möglich wäre. Schließlich sei noch darauf zu verweisen, dass dem Kläger - hätte er keine ausreichende Möglichkeit gehabt, sich Beweismittel über die relevanten Zahlungseingänge bei den beklagten Parteien zu beschaffen - prozessuale Mittel zu Gebote gestanden wären, um sich das relevante Beweismaterial zu verschaffen. So hätte er gegen die beklagten Parteien mittels einer Stufenklage vorgehen oder im gegenständlichen Verfahren eine entsprechende Urkundenvorlage durch die beklagten Parteien beantragen können. Wenn der Kläger von diesen prozessualen Mitteln keinen Gebrauch gemacht habe, gehe es nicht an, ihn von seiner Beweislast zu befreien und diese auf die beklagten Parteien zu verschieben.

Ausgehend von diesen Überlegungen verbleibe es bei der allgemeinen Beweislastregel, sodass die (unbekämpft gebliebene) Negativfeststellung, dass nicht feststellbar sei, welche Kunden ab inklusive Juni 2002 bestehen geblieben seien und welche Zahlungen sie ab diesem Zeitpunkt an die beklagten Parteien geleistet hätten, zu Lasten des Klägers ausschlage. Er habe nämlich aufgrund dieser Negativfeststellung den Nachweis nicht erbracht, dass die von ihm für die Zeit von Juni 2002 bis April 2003 begehrte Klagsforderung der Höhe nach berechtigt sei. Zu Unrecht habe das Erstgericht die Negativfeststellung zu Lasten der beklagten Parteien gewertet und die festgestellten Kundenzahlungen von Mai 2002 kontinuierlich auf 12 Monate hochgerechnet. Damit habe es in Wahrheit die von ihm als berechtigt angenommene Klagsforderung nach § 273 Abs 1 ZPO geschätzt. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO lägen allerdings nicht vor. Stünden nämlich einer Partei im Verfahren Beweismittel zur Darlegung der Höhe der Forderung zur Verfügung und mache sie davon bloß keinen Gebrauch, sei die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall habe der Kläger zum Beweis der Höhe seiner Forderung Urkunden vorgelegt, damit allerdings den ihm obliegenden Beweis der Forderungshöhe nicht erbringen können. Bei einer derartigen Konstellation könnten die nicht ausreichenden Beweismittel nicht durch eine Schätzung nach § 273 Abs 1 ZPO substituiert werden.

Zusammenfassend sei dem Kläger nur der Nachweis jener Zahlungen gelungen, die die beklagten Parteien im Mai 2002 - in Höhe von EUR 2.945,20 netto - von übernommenen Kunden eingenommen hätten. Mangels eines Beweises weiterer Zahlungseingänge bei den beklagten Parteien nach dem Ende des Kooperationsvertrages könne dem Kläger an Pauschalabfindung laut Punkt V. 2. b) des Kooperationsvertrages nur die Hälfte der Zahlungen von Mai 2002, also EUR 1.472,60 netto, zugesprochen werden. Dabei sei die Klagsforderung auch nur mit diesem Nettobetrag berechtigt, denn der Kläger habe mit seinem zuletzt gestellten Begehren ausdrücklich nur einen Nettobetrag geltend gemacht.

Die ordentliche Revision wurde mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zugelassen. Fragen der Beweislastverteilung und der Anwendung des § 273 ZPO würden von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die beklagten Parteien beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Eines Eingehens auf die Mängelrüge bedarf es nicht mehr.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 ZPO. Die geänderte Entscheidung in der Hauptsache hat eine neue Entscheidung über die bisherigen Verfahrenskosten zur Folge, wobei auf die Argumente in der von den beklagten Parteien erhobenen Berufung im Kostenpunkt Bedacht zu nehmen ist (8 ObA 117/04w = SZ 2005/45).

Infolge einer Klagsausdehnung und einer Klagseinschränkung ist das erstinstanzliche Verfahren für die Kostenberechnung in drei Phasen zu untergliedern.

In der ersten Phase, die bis vor dem Schriftsatz des Klägers vom 7. 6. 2004 (ON 6) dauert, ist der Kläger ausgehend von einem Streitwert von EUR 20.492,99 mit rund 86 % seines Begehrens durchgedrungen, weshalb er gegenüber den beklagten Partei Anspruch auf Ersatz von 72 % seiner Vertretungskosten hat. Die zu ersetzenden Vertretungskosten errechnen sich mit EUR 303,84 zuzüglich Umsatzsteuer.

In der zweiten Phase, die vom Schriftsatz des Klägers vom 7. 6. 2004 (ON 6) bis vor den Schriftsatz des Klägers vom 31. 3. 2005 (ON 23) dauert, ist der Kläger ausgehend vom Streitwert von EUR 24.557,16 mit rund 72 % seines Begehrens durchgedrungen, weshalb er gegenüber den beklagten Parteien Anspruch auf Ersatz von 44 % seiner Vertretungskosten und von 72 % der in diesem Verfahrensabschnitt aufgelaufenen Barauslagen (Fahrtkosten zur Befundaufnahme) hat. Der am 15. 2. 2005 eingebrachte Schriftsatz ON 19 ist - weil er weder nach § 257 Abs 3 ZPO zulässig ist noch vom Gericht aufgetragen war - nach TP 2 RATG zu honorieren (in diesem Sinn schon 2 Ob 2182/96p, 2 Ob 322/00t, 6 Ob 246/02y ua). Die zu ersetzenden Vertretungskosten errechnen sich mit EUR 3.065,35 zuzüglich Umsatzsteuer; dazu kommen noch die anteiligen Barauslagen von EUR 19,66.

In diesem Abschnitt hatten die beklagten Parteien Sachverständigengebühren von EUR 5.322,12 zu bestreiten. Entsprechend ihrer Obsiegensquote von 28 % sind sie ihnen mit EUR 1.490,19 zu ersetzen.

In der dritten Phase ab dem Schriftsatz vom 31. 3. 2005 (ON 23) hat der Kläger bei einem Streitwert von EUR 22.032,48 mit rund 80 % seines Begehrens obsiegt, weshalb er gegenüber den beklagten Parteien Anspruch auf Ersatz von 60 % seiner Vertretungskosten hat. Der am 1. 4. 2005 eingelangte Schriftsatz ON 23 ist nicht zu honorieren, da er erst ganz kurz vor der Streitverhandlung vom 4. 4. 2006 bei Gericht eingebracht wurde und deshalb nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlich angesehen werden kann ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 2 II/1 § 41 ZPO Rz 25). Der am 3. 5. 2005 eingebrachte Schriftsatz ON 28 ist - weil er weder nach § 257 Abs 3 ZPO zulässig ist noch vom Gericht aufgetragen war (der Kläger hat nur um die Möglichkeit eines Schriftsatzes ersucht) - nach TP 2 RATG zu honorieren (2 Ob 2182/96p, 2 Ob 322/00t, 6 Ob 246/02y ua). Die zu ersetzenden Vertretungskosten errechnen sich mit EUR 1.523,31 zuzüglich Umsatzsteuer.

In diesem Abschnitt hatten die beklagten Parteien Zeugengebühren von EUR 110, - zu bestreiten. Entsprechend ihrer Obsiegensquote von 20 % sind sie ihnen mit EUR 22, - zu ersetzen.

Im Durchschnitt betrachtet (7 Ob 161/00b) ist der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren, in dem sich zwar der Streitwert, nicht aber die Höhe der gerichtlichen Pauschalgebühren geändert hat, als mit 80 % obsiegend anzusehen, weshalb ihm im entsprechenden Maß der Ersatz der Pauschalgebühren zusteht, somit EUR 484,88. Das Ergebnis wäre aber nur unwesentlich anders, wenn diese Barauslagen gänzlich dem ersten Verfahrensabschnitt zugeordnet werden würden (in diesem Sinn etwa 5 Ob 65/03z).

Einschließlich der Umsatzsteuer (EUR 978,50) belaufen sich die gesamten, von den beklagten Parteien dem Kläger zu ersetzenden Verfahrenskosten erster Instanz auf EUR 5.871,00.

Da die Barauslagen, die auf Seiten der beklagten Parteien angefallen sind und vom Kläger zu ersetzen sind (EUR 1.512,19), höher sind als die dem Kläger zu ersetzenden Barauslagen (EUR 504,54), ergibt sich ein Überhang von EUR 1.007,65 zugunsten der beklagten Parteien. Im Sinne der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0035877) wird eine Saldierung vorgenommen, sodass der Kläger Anspruch auf Ersatz von EUR 4.863,35 hat (Verdienstsumme inklusive Umsatzsteuer in Höhe von EUR 5.871, - abzüglich des Barauslagenüberhangs von EUR 1.007,65).

Im Verfahren zweiter Instanz steht dem Berufungsinteresse von EUR 21.205,44 ein Obsiegen des Klägers mit EUR 17.671,20 gegenüber, sodass dem Kläger 2/3 seiner Vertretungskosten zu ersetzen sind. Den beklagten Parteien sind die von ihnen auslegten Barauslagen im Ausmaß von 83 % zu ersetzen.

Für die Beantwortung der Berufung im Kostenpunkt gebührt dem Kläger schon deshalb keine Entlohnung, weil diese durch die infolge der geänderten Hauptsachenentscheidung notwendig gewordene neue Kostenentscheidung obsolet wurde. Darüber hinaus sind eine mit einer Berufung verbundene Kostenrüge und eine mit der Berufungsbeantwortung verbundene Beantwortung der Kostenrüge von vornherein nicht gesondert zu entlohnen, weil diese Teil der Berufung bzw Berufungsbeantwortung ist und mit den Kosten für diese Schriftsätze abgegolten wird (RIS Justiz RS0119892).

Auch betreffend das Verfahren zweiter Instanz ist eine Saldierung vorzunehmen, sodass der Kläger Anspruch auf Ersatz von EUR 992,49 hat (Verdienstsumme inklusive Umsatzsteuer in Höhe von EUR 1.147,96 abzüglich des Barauslagenersatzes zugunsten der beklagten Parteien von EUR 155,47).

Im Verfahren dritter Instanz steht dem Revisionsinteresse von EUR 20.559,88 ein zusätzliches Obsiegen des Klägers mit EUR 16.198,60 gegenüber, sodass dem Kläger 58 % seiner Vertretungskosten und 79 % seiner Barauslagen zu ersetzen sind.