Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. H***** Kommanditgesellschaft, *****, 2. T***** GmbH, *****, beide vertreten durch Saxinger Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in Wels, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 50.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 26. September 2006, GZ 2 R 160/06x 14, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Wels vom 24. Juli 2006, GZ 2 Cg 88/06b 9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 3.614,09 EUR (darin 602,34 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin betreibt im Rahmen eines Konzerns den Großhandel mit Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmitteln, darunter das zur Bekämpfung von Blattläusen an Rosen und anderen Zierpflanzen dienende „CELAFLOR Rosen Pflaster". Dieses Insektizid ist in Deutschland, wo es unter der Handelsbezeichnung „CELAFLOR Rosen Pflaster Hortex" vertrieben wird, unter der Zulassungsnummer 4246 00 für ein Schwesterunternehmen der Klägerin zugelassen, das die Klägerin zum Vertrieb des „CELAFLOR Rosen Pflasters" in Österreich ermächtigt hat.
Auch die Zweitbeklagte vertreibt im Inland Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel im Großhandel, darunter das Produkt „FLORELIA Rosen Pflaster gegen Blattläuse", das sie unter anderem der Erstbeklagten als Vertriebspartnerin liefert. Dieses Produkt wurde aus einem EU Mitgliedstaat nach Deutschland importiert, dort in Verkehr gebracht und von Deutschland in der Originalverpackung nach Österreich geliefert. Eine eigenständige Zulassung für dieses Produkt besteht weder in Österreich noch in Deutschland. Eine von der Zweitbeklagten bei der AGES Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH in Auftrag gegebene Identitätsprüfung betreffend das „CELAFLOR Rosen Pflaster Hortex" einerseits und das „FLORELIA Rosen Pflaster" andererseits kam zum Ergebnis, dass „keine Anhaltspunkt vorliegen, aus denen sich ergäbe, dass die chemische Zusammensetzung und die physikalischen Eigenschaften der beiden oben angeführten ... Muster nicht identisch wären. An den verglichenen Mustern kann auch optisch und im Verhalten bei der Extraktion kein Unterschied festgestellt werden". Einlangend am 7. 6. 2005 meldete die Zweitbeklagte das Pflanzenschutzmittel „Rosen Pflaster gegen Blattläuse [Parallelimport zu Rosen Pflaster, BRD Zul. Nr. 4246 00]" beim österreichischen Bundesamt für Ernährungssicherheit gemäß § 3 Abs 4 Pflanzenschutzmittelgesetz 1997 (im Folgenden: PMG) an. Mit Wirkung vom 5. 9. 2005 wurde dieses Pflanzenschutzmittel unter der Nummer 900554 in das österreichische Pflanzenschutzmittelregister eingetragen. Die Erstbeklagte setzte 2006 das „FLORELIA Rosen Pflaster gegen Blattläuse" im Inland über ihre Einzelhandelsfilialen in Verkehr. Sowohl auf der Außen- als auch auf der Primärverpackung des „FLORELIA Rosen Pflasters gegen Blattläuse" finden sich folgende Angaben:
„Das in der BRD zugelassene stofflich übereinstimmende Produkt hat die Zulassungsnummer 4246 00. Zulassungsinhaber: S***** KG, *****. Vertrieb: T***** GmbH, Postfach *****
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Pflanzenschutzmittel, insbesondere das Pflanzenschutzmittel Rosen Pflaster für Blattläuse' unter der Bezeichnung FLORELIA, mit Kennzeichnungsangaben in Verkehr zu bringen, die geeignet sind, den Eindruck zu erwecken,
a) das Pflanzenschutzmittel sei ein Produkt eines Dritten und/oder stünde in einem Zusammenhang mit einem Dritten, wie insbesondere der S***** KG, wenn dies tatsächlich nicht zutrifft, und/oder
b) die Zweitbeklagte sei Vertriebspartner eines Dritten, wie insbesondere der S***** KG, und/oder stünde bezüglich des Vertriebs von Pflanzenschutzmitteln, insbesondere des Vertriebs von Rosen Pflastern gegen Blattläuse' unter der Bezeichnung FLORELIA, in einem vertraglichen, wirtschaftlichen und/oder organisatorischen Zusammenhang mit einem Dritten, wie insbesondere der S***** KG, wenn dies tatsächlich nicht zutrifft.
Die beanstandeten Angaben auf der Verpackung erweckten bei den angesprochenen Verkehrskreisen den unrichtigen Eindruck eines wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhangs zwischen den Streitteilen oder der Ermächtigung der Beklagten durch ein Konzernunternehmen der Klägerin zum Vertrieb des Rosen Pflasters auch im Wege einer Lizenz. Darüber hinaus gewännen die Vertriebspartner der Klägerin den unrichtigen Eindruck, der Konzern der Klägerin verfolge eine neue Vertriebsstrategie, indem er sein am Markt eingeführtes und erfolgreiches Produkt durch eine Eigenmarke der Erstbeklagten konkurrenziere. Es liege damit eine (schmarotzende) Irreführung vor, und zwar sowohl in Hinblick auf den guten Ruf und die Wertschätzung, welche der Konzern der Klägerin und damit auch die Klägerin selbst sowie deren bekannten Markenprodukte genössen, als auch hinsichtlich geschäftlicher Verhältnisse wie betriebliche Herkunft, Produktzuordnung, Geschäftsbeziehungen oder Beziehungen organisatorischer Art zwischen Zulassungsinhaber und Vertriebsberechtigtem. Beide Beklagten brächten das Produkt in der beanstandeten Aufmachung in Verkehr und seien passiv legitimiert.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags. Das beanstandete Produkt stimme stofflich überein mit dem in Deutschland zur Zulassungsnummer 4246 00 zugelassenen Produkt und sei aus einem EU Mitgliedstaat nach Deutschland importiert, dort wegen seiner stofflichen Identität mit dem zugelassenen Rosen Pflaster zulässigerweise in Verkehr gebracht und sodann nach Österreich geliefert worden, wo es nach Anmeldung als gem § 12 Abs 10 PMG zugelassenes Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht werde. Die Voraussetzungen eines rechtmäßigen Parallelimports und Inverkehrbringens lägen vor. Die Kennzeichnung sei nicht wettbewerbswidrig, weil sie in Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen des Exportlands erfolgt sei. § 12 Abs 10 PMG verlange, dass ein in einem anderen Mitgliedstaat zugelassenes und nach Österreich importiertes Pflanzenschutzmittel in der Originalverpackung und mit der Originalkennzeichnung in Verkehr gebracht werde.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Aufgrund der Identität mit dem in Deutschland zugelassenen „CELAFLOR Rosen Pflaster" sei eine Zulassung des „FLORELIA Rosen Pflasters gegen Blattläuse" in Österreich nach § 12 Abs 10 PMG nicht notwendig gewesen, zumal es aus einem EU Mitgliedstaat nach Deutschland importiert, dort zulässigerweise in Verkehr gebracht und schließlich in der in Deutschland verwendeten Originalverpackung samt Originalkennzeichnung nach Österreich geliefert worden sei. Damit liege kein Wettbewerbsverstoß vor.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss dahin ab, dass es dem Sicherungsantrag stattgab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es komme nicht darauf an, ob das von den Beklagten vertriebene Produkt die rechtlichen Voraussetzungen erfülle, um in Deutschland und/oder Österreich rechtmäßig in den Verkehr gebracht werden zu dürfen, sondern allein darauf, ob die Angaben auf der Verpackung täuschungsgeeignet seien. Diese Frage sei zu bejahen; ein durchschnittlicher Verbraucher werde aus den beanstandeten Angaben den unrichtigen Schluss ziehen, dass das Produkt aus dem Konzern der Klägerin stamme oder zumindest mit dessen Erlaubnis (etwa aufgrund einer Lizenzvereinbarung) hergestellt werde und/oder mit Willen und Einverständnis der Zulassungsinhaberin in Deutschland (etwa aufgrund einer Vertriebsvereinbarung) von der Zweitbeklagten vermarktet werde. Dadurch werde der Ruf und der Werbewert, den der Konzern der Klägerin und deren unter der Marke „CELAFLOR" vertriebenen Produkte besäßen, zugunsten der Beklagten unlauter ausgenutzt; es komme zu einer Zuordnungsverwirrung. Es sei möglich, auch unter Einhaltung der deutschen Kennzeichnungsvorschriften einen solchen unrichtigen und irreführenden Eindruck zu vermeiden, etwa indem auf der Verpackung ausdrücklich und deutlich darauf hingewiesen werde, dass das als Zulassungsinhaberin genannte Unternehmen die Zulassung nicht für das Produkt der Beklagten, sondern für ein stofflich übereinstimmendes Konkurrenzprodukt erwirkte und nichts mit der Herstellung und dem Vertrieb des Produkts der Beklagten zu tun habe.
Der Revisionsrekurs ist zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zu § 2 UWG im Zusammenhang mit der Einfuhr von Waren in Originalverpackung aus einem EU Mitgliedstaat zulässig; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Die Beklagten machen geltend, die Bezugnahme auf fremde Kennzeichen sei zulässig, soweit sie zur Beschreibung der eigenen Leistung notwendig sei. Die Anführung von Zulassungsinhaber und Vertreiber auf der Produktverpackung sei nach dem Recht des Herkunftsstaats des Produkts vorgeschrieben; gleichzeitig verlange das Recht des Importstaats den Vertrieb in der Originalverpackung. Unter diesen Umständen liege in der beanstandeten Bezeichnung kein Wettbewerbsverstoß.
1. Im Inland dürfen nach § 3 Abs 1 PMG nur Pflanzenschutzmittel, die nach diesem Bundesgesetz zugelassen sind, in Verkehr gebracht werden. Nach § 12 Abs 10 PMG sind Pflanzenschutzmittel, die in einem Mitgliedstaat, der seit zwei Jahren in einer Verordnung gemäß Abs 9 angeführt ist, zum Inverkehrbringen zugelassen sind, zugelassene Pflanzenschutzmittel nach diesem Bundesgesetz, soweit sie in der Originalverpackung und mit der Originalkennzeichnung einschließlich der Gebrauchsanweisung in deutscher Sprache in Verkehr gebracht werden. Davon sind nach den zu § 12 Abs 9 PMG erlassenen Verordnungen ua Pflanzenschutzmittel erfasst, die in Deutschland zugelassen sind. § 3 Abs 4 PMG sieht ergänzend dazu vor, dass das (erstmalige) Inverkehrbringen von nach § 12 Abs 10 PMG zugelassenen Pflanzenschutzmitteln in Österreich dem Bundesamt für Ernährungssicherheit anzumelden ist. Nach dieser Anmeldung trägt das Bundesamt für Ernährungssicherheit die Produkte gemäß § 22 PMG in das Pflanzenschutzmittelregister ein. Die Zulassung nach § 12 Abs 10 PMG erfolgt nicht durch einen Verwaltungsakt; sie gilt ex lege. Für das Inverkehrbringen genügt die Anmeldung nach § 3 Abs 4 PMG (4 Ob 55/06a).
2. Nach der bis Ende 2006 in Deutschland gültigen Rechtslage (vgl nunmehr zur Verkehrsfähigkeit paralleleingeführter Pflanzenschutzmittel § 16c dPflSchG, anwendbar gem § 45 dPflSchG ab 1. 1. 2007) konnten parallel importierte Pflanzenschutzmittel, die mit in Deutschland zugelassenen Produkten identisch waren, auch ohne vorherige Anmeldung oder Prüfung durch die zuständige Behörde (Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit) in Verkehr gebracht werden; ein besonderes Anmelde- oder Genehmigungsverfahren gab es nicht, und der Bundesgerichtshof ließ für die Rechtmäßigkeit des Vertriebs die bloße Identität ausreichen, ohne die Zulassung in einem anderen Mitgliedstaat zu verlangen (Einzelheiten siehe 4 Ob 55/06a). Die Kennzeichnungsvorschrift des § 20 Abs 2 Z 2 und 3 dPflSchG verlangt - legt man sie in vertretbarer Weise aus - ua die Angabe der Zulassungsnummer sowie des Namens und der Anschrift des Zulassungsinhabers in deutscher Sprache in deutlich sichtbarer, leicht lesbarer Schrift auf den Behältnissen des Pflanzenschutzmittels.
3. Auf Grund dieser im Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens geltenden Rechtslage ist davon auszugehen, dass die betroffene Kennzeichnung des von den Beklagten im Inland vertriebene Pflanzenschutzmittels nach damals vertretbarer Rechtsansicht in Ansehung der gesetzlichen Zulassungsbestimmungen gemäß § 12 Abs 10 PMG geboten war: Dieses Pflanzenschutzmittel ist wirkstoffident mit einem in Deutschland formell zugelassenen Pflanzenschutzmittel (nämlich jenem der Klägerin), es wurde aus einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland importiert und durfte dort - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - auch ohne formelle Zulassung in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden, es wurde von Deutschland aus in der Originalverpackung nach Österreich geliefert und im Inland beim Bundesamt für Ernährungssicherheit angemeldet (siehe ferner tieferstehend 5. und 6.).
4. War aber eine notwendige Voraussetzung für den rechtmäßigen Vertrieb im Inland, dass das Produkt in der Originalverpackung in Verkehr gebracht wird, so darf in der Frage der Irreführungseignung der Gestaltung dieser Verpackung (§ 2 UWG) kein strenger Maßstab angelegt werden.
5. Die Klägerin leitet die behauptete Irreführungseignung aus solchen Angaben auf der Verpackung ab, die für den Vertrieb im Exportland gesetzlich vorgeschrieben sind. Unter dieser Voraussetzung ist der Entfall dieser Angaben jedenfalls dann nicht unter dem Aspekt des § 2 UWG erzwingbar, wenn sich diese Angaben - wie im Anlassfall - auf die gesetzlichen Vorgaben (hier: auch Angabe von Zulassungsnummer sowie Name und Anschrift des Zulassungsinhabers in deutlich sichtbarer, leicht lesbarer Schrift) beschränken. Andernfalls wäre das Produkt wie zuvor erläutert nach § 12 Abs 10 PMG im Inland nicht verkehrsfähig gewesen; ein solches Gebot der nationalen Rechtsordnung geriete in Widerspruch zur gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheit des Art 28 EG (Warenverkehrsfreiheit).
Selbst eine eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, seine Marke, falls dies notwendig ist, als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern dies den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (§ 10 Abs 3 Z 3 MSchG). In sinngemäßer Anwendung der dieser Bestimmung zugrunde liegenden Wertungen kann die Klägerin daher auch dann Dritten die Anführung ihrer Firma unter der Rubrik „Zulassungsinhaber" auf der Warenverpackung nicht untersagen, wenn diese Angabe auf gesetzlichen Vorgaben beruht und erst die Verkehrsfähigkeit der Ware bewirkt.
6. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts bestand für die Zweitbeklagte aber auch keine Verpflichtung, durch einen aufklärenden Hinweis auf der Verpackung klarzustellen, dass die dort genannte Zulassungsinhaberin zwar die Zulassung für ein stofflich übereinstimmendes Konkurrenzprodukt erwirkte, jedoch mit der Herstellung und dem Vertrieb des betreffenden Produkts selbst nichts zu tun habe. Eine solche ergänzende Angabe könnte nämlich - abgesehen von einer Umverpackung in eine völlig neu gestaltete Umhüllung - praktisch nur in Form eines Aufklebers auf der Originalverpackung selbst bewirkt werden. Dies hätte jedoch eine Veränderung der Originalverpackung zur Folge, womit die notwendige Voraussetzung einer (erleichterten) Zulassung des Pflanzenschutzmittels im Inland nach § 12 Abs 10 PMG (Vertrieb in der [erg: unveränderten] Originalverpackung) nicht mehr vorläge. Auch für diesen Fall gelten die unter Punkt 5. angeführten gemeinschaftsrechtlichen Bedenken eines solchen Gebots.
Davon abgesehen weist der auf der Verpackung angebrachte Hinweis nach dem Beurteilungsmaßstab eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (RIS Justiz RS0102654) ausreichend deutlich darauf hin, dass die auf der Verpackung genannte Zulassungsnummer nicht für das Produkt selbst, sondern für ein in Deutschland zugelassenes stofflich übereinstimmendes Produkt erwirkt worden ist. Schon aus dem räumlichen Zusammenhang ergibt sich weiters unzweideutig, dass der unmittelbar im Anschluss an die Zulassungsnummer genannte Zulassungsinhaber nur das stofflich übereinstimmende Referenz Produkt zu verantworten hat; der von der Klägerin befürchtete Schluss auf eine organisatorische oder wirtschaftliche Beziehung des Zulassungsinhabers zur Zweitbeklagten liegt nicht nahe.
Die Klägerin muss daher die in Erfüllung gesetzlicher Vorschriften im Exportland erfolgte Nennung des Namens der Zulassungsinhaberin und der Zulassungsnummer eines wirkstoffgleichen Produkts unter dem Gesichtspunkt des § 2 UWG hinnehmen. Der Entscheidung 4 Ob 55/06a lag insoweit ein anderer Sachverhalt zu Grunde, als dort die Wirkstoffgleichheit nicht bescheinigt war.
7. Nach ständiger Rechtsprechung zu § 1 UWG ist die Anlehnung an eine fremde Leistung und die Ausnutzung eines guten Rufs für sich allein nicht stets verwerflich; es muss zur objektiven Rufausbeutung etwas Anstößiges hinzutreten. Anhaltspunkte hiefür bilden etwa die Verwendung identischer Zeichen, die Behinderung des Markeninhabers in der eigenen wirtschaftlichen Verwertung der Marke auf dem fraglichen Waren/Dienstleistungsgebiet und vor allem die Zielrichtung, am fremden Ruf zu schmarotzen (4 Ob 36/04d = ÖBl 2004, 217 [ Gamerith ] - Firn; weitere Hinweise zur Rsp bei Duursma in Gumpoldsberger/Baumann , UWG § 1 Rz 156 ff).
Besondere Unlauterkeitselemente im Sinne dieser Rechtsprechung, insbesondere eine besondere Behinderungs- oder Ausbeutungsabsicht der Beklagten, sind dem bescheinigten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Zielrichtung des Handelns der Zweitbeklagten bei der Übernahme der beanstandeten Warenverpackungen war offensichtlich, die Zulassungsvoraussetzungen des § 12 Abs 10 PMG für ihr Produkt zu erfüllen. Damit kann dem Sicherungsbegehren auch unter dem Aspekt des § 1 UWG kein Erfolg beschieden sein.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
9. Der Beschluss auf Freistellung der Rechtsmittelbeantwortung (in der Ausfertigung irrtümlich als Revisionsbeantwortung bezeichnet) wurde der Kanzlei der Klagevertreters am 27. 12. 2006 zugestellt. Die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung beträgt 14 Tage (§ 402 Abs 3 EO); sie endete daher mit Ablauf des 10. 1. 2007. Der am 24. 1. 2007 zur Post gegebener Schriftsatz der Klägerin ist somit verspätet.
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