Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Grohmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Bharat B*****, vertreten durch Benko Anker Rechtsanwaltspartnerschaft in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Ärztekammer für Tirol, Anichstraße 7, 6010 Innsbruck, vertreten durch Mag. Egon Stöger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 6.300 sA und Unterlassung (Streitinteresse: EUR 4.000), über die Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 8. Februar 2006, GZ 3 R 156/05y-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30. Juni 2005, GZ 6 Cg 254/04w-9, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 499,39 (darin EUR 83,23 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bis 12. 3. 2005 als niedergelassener Wahlarzt für Allgemeinmedizin in Innsbruck tätig. Er bemüht sich seit 1996 vergeblich um eine Kassenvertragsstelle der Tiroler Gebietskrankenkasse. In den „Mitteilungen" der beklagten Partei, Sondernummer vom 13. 2. 2004, wurden zwei Kassenarztstellen in Innsbruck ausgeschrieben. Nach dem Wortlaut der Ausschreibung hatten Bewerber ihre Gesuche, belegt mit den zwingenden und fakultativen Bewerbungsunterlagen, bis spätestens 5. 3. 2004 an die beklagte Partei zu senden. Der letzte Absatz des Ausschreibungstextes enthält folgenden Hinweis: „Werden Angaben nicht oder nicht ausreichend vor Ablauf der Bewerbungsfrist durch entsprechende Dokumente belegt, finden diese bei der Punkteberechnung keine Berücksichtigung."
Der Kläger reichte die Bewerbungsunterlagen, darunter ein Zeugnis des Pathologischen Instituts der Universität Innsbruck, am 4. 3. 2004 bei der beklagten Partei ein. Am 10. 3. 2004 reichte er neben einer weiteren Unterlage eine Familienbeihilfenbestätigung für eines seiner vier Kinder nach. In der Sitzung des Kassenzulassungsausschusses der beklagten Partei vom 16. 3. 2004 wurde der Kläger an die dritte Stelle der Bewerber gereiht. Die Reihung wurde anhand des in Punkt VI der zwischen der beklagten Partei, der Tiroler Gebietskrankenkasse und dem Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger in der 29. Zusatzvereinbarung zum Tiroler Gesamtvertrag vereinbarten „Richtlinien für die Auswahl der § 2-Vertragsärzte für Allgemeinmedizin und Vertragsfachärzte (ausgenommen für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde und Zahnärzte)" - in der Folge: Richtlinien - festgelegten Punkteschemas erstellt. Dabei wurde die vom Kläger nachgereichte Familienbeihilfenbestätigung durch Vergabe eines zusätzlichen Punktes nach dem Kriterium „soziale Förderungswürdigkeit" berücksichtigt. Nach dem Reihungsergebnis betrug die Differenz zur Erstgereihten einen Punkt und zur Zweitgereihten 0,23 Punkte. Die beklagte Partei übermittelte diesen Vorschlag an die Tiroler Gebietskrankenkasse, die sodann ihrerseits die Punkte „autonom" berechnete. Bei diesem Vorgang wurde der Punktestand des Klägers wegen der außerhalb der Bewerbungsfrist vorgelegten Familienbeihilfenbestätigung um einen Punkt reduziert, sodass sich letztlich die Differenz zur Erstgereihten auf zwei Punkte und zur Zweitgereihten auf 1,23 Punkte belief. Für „Ausbildungszeiten" wurden dem Kläger weder von der beklagten Partei noch von der Tiroler Gebietskrankenkasse Punkte zugeteilt. Als Kassenarzt hätte der Kläger unter Berücksichtigung des zu erwartenden Betriebskostenaufwandes für eine Kassenarztpraxis in der Zeit vom 1.
4. bis 31. 12. 2004 um zumindest EUR 6.300 höhere Einnahmen erzielt. Der Kläger begehrte, die beklagte Partei 1. für den Fall seiner (künftigen) Bewerbung um eine Kassenvertragsstelle für Allgemeinmedizin in Tirol zur Unterlassung der Anwendung einzelner (näher bezeichneter) Kriterien des Punkteschemas der Richtlinien und
2. zur Zahlung von EUR 6.300 sA an ihn zu verpflichten. Während er das Unterlassungsbegehren mit einem bereits verwirklichten und im Falle einer künftigen Bewerbung neuerlich drohenden Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz begründete, stützte er das Schadenersatzbegehren zunächst (nur) auf die in diesem Verstoß erblickte Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne des § 1311 ABGB. Ergänzend brachte er schließlich vor, die beklagte Partei habe das Punkteschema zu seinem Nachteil unrichtig angewandt. Die mit der Bearbeitung der Bewerbungsunterlagen betraute Mitarbeiterin der beklagten Partei habe ihm auf seine Anfrage kurz vor Ablauf der Bewerbungsfrist mitgeteilt, dass er die restlichen Unterlagen nachreichen könne. Obwohl ihm mit erhöhtem Aufwand die fristgerechte Vorlage der Unterlagen noch möglich gewesen wäre, habe er auf diese Zusage vertraut. Bei Berücksichtigung sämtlicher vorgelegter Unterlagen und der ihm rechtswidrig vorenthaltenen Punkte (darunter auch 0,8 Punkte für zwei Monate Ausbildungszeit im Pathologischen Institut der Universität Innsbruck) wäre er zumindest an die zweite Stelle zu reihen gewesen. Die beklagte Partei bestritt und wandte ihre mangelnde Passivlegitimation ein. Potenzieller Vertragspartner eines Kassenarztes sei die Tiroler Gebietskrankenkasse und nicht die beklagte Partei. Der Versicherungsträger habe die Kassenvertragsstellen auch ausgeschrieben. Dem Kläger mangle es am Rechtsschutzinteresse, weil sich bei Wegfall der beanstandeten Kriterien der Punkteabstand zu den vor ihm Gereihten noch vergrößern würde. Die von den Parteien des Gesamtvertrages vereinbarten Reihungsrichtlinien entsprächen im Übrigen der Reihungskriterien-Verordnung, BGBl II 487/2002. Danach seien die verspätet eingereichten Bewerbungsunterlagen nicht zu berücksichtigen gewesen. Die Behauptung der Zusage einer Verlängerung der Bewerbungsfrist für den Kläger treffe nicht zu.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es stützte sich hiebei auf den eingangs zusammengefassten Sachverhalt, wobei es den insgesamt unstrittigen Wortlaut des Ausschreibungstextes nur auszugsweise wiedergab. Zur behaupteten Zusage einer Mitarbeiterin der beklagten Partei, Bewerbungsunterlagen nachreichen zu können, traf das Erstgericht eine Negativfeststellung.
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht in Ansehung des Unterlassungsbegehrens davon aus, dass die Anwendung der als gleichheitswidrig beanstandeten Kriterien des Punkteschemas der Richtlinien sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Den geltend gemachten Schadenersatzanspruch verneinte es mit der Begründung, dass der Abschluss der Einzelverträge Sache der Tiroler Gebietskrankenkasse sei, die auch die zu vergebenden Punkte autonom berechnet habe.
Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der Abweisung des Zahlungsbegehrens als Teilurteil und hob sie in Ansehung des Unterlassungsbegehrens auf. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt EUR 4.000, nicht aber EUR 20.000 übersteige und dass gegen den Aufhebungsbeschluss der Rekurs sowie gegen das Teilurteil die ordentliche Revision jeweils zulässig sei. Zum Unterlassungsbegehren vertrat das Berufungsgericht die Rechtsansicht, dass die Anwendung einzelner der beanstandeten Kriterien im Punkteschema der Richtlinien gegen den Gleichheitsgrundsatz verstießen, das Rechtsschutzinteresse des Klägers als Voraussetzung einer vorbeugenden Unterlassungsklage jedoch noch klärungsbedürftig sei. Hinsichtlich der Entscheidung über das Begehren auf Schadenersatz verneinte es die Relevanz des vom Kläger in der Unterlassung der Einvernahme zweier zum Beweis für die behauptete Zusage, Unterlagen nachreichen zu können, geführter Zeugen erblickten Verfahrensmangels und ließ aus rechtlichen Erwägungen auch die gegen die diesbezügliche Negativfeststellung und eine weitere Feststellung gerichtete Beweisrüge unerledigt. Die beklagte Partei habe die nachträglich vorgelegte Familienbeihilfenbestätigung bei ihrer Punktevergabe im Rahmen des Kriteriums der „sozialen Förderungswürdigkeit" ohnedies berücksichtigt; der Punkteabzug durch den Versicherungsträger sei ihr nicht vorwerfbar. Unter diesen Prämissen komme es auch auf die angebliche Vernachlässigung einer zweimonatigen Tätigkeit des Klägers als Gastarzt in der Abteilung für pathologische Anatomie im Rahmen des Kriteriums „Ausbildungszeiten" nicht an. Selbst die vom Kläger reklamierte Zuerkennung weiterer 0,8 Punkte hätte an der Reihung der Bewerber nichts zu ändern vermocht. Zur Begründung seines Ausspruches über die Zulässigkeit des Rekurses und der ordentlichen Revision führte das Berufungsgericht aus, die zu beurteilenden Rechtsfragen nach der Gleichheitswidrigkeit einzelner Vergabekriterien und dem Verantwortungsbereich der beklagten Partei im Rahmen des mit dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger abgeschlossenen Gesamtvertrages seien erheblich im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.
Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes - der Aufhebungsbeschluss blieb beiderseits unbekämpft - richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Stattgebung des Zahlungsbegehrens; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Die Revision des Klägers ist aus dem zweiten der vom Berufungsgericht genannten Gründe zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt. Wurde ein angeblicher Verfahrensmangel erster Instanz in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, kann der Mangel nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (RIS-Justiz RS0042963 [T45], RS0106371). Dieser Grundsatz ist allerdings dann nicht anwendbar, wenn das Berufungsgericht einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens infolge einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht wahrgenommen hat (RIS-Justiz RS0043051). Dazu zählt auch der Fall, dass es die Behandlung einer Mängelrüge wegen der vermeintlichen rechtlichen Unerheblichkeit des gerügten Mangels unterließ. Erweist sich die zugrunde gelegte Rechtsansicht als unrichtig, liegt ein Mangel des Berufungsverfahrens vor (2 Ob 26/06x mwN). Dasselbe gilt, wenn sich das Berufungsgericht mit einer Beweisrüge in der Berufung nicht befasste, weil es von einer unrichtigen Rechtsansicht ausgegangen ist (RIS-Justiz RS0043371 [T11]).
Hier releviert der Kläger (inhaltlich) als Mangel des zweitinstanzlichen Verfahrens, dass der von ihm gerügte Mangel des Verfahrens erster Instanz aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht wahrgenommen worden sei. Er macht geltend, aus § 343 Abs 1 ASVG und Bestimmungen des Gesamtvertrages ergebe sich, dass die Auswahl von Bewerbern für eine Kassenarztstelle durch die Tiroler Gebietskrankenkasse nur im Einvernehmen mit der beklagten Partei erfolgen könne. An deren Zusage gegenüber einem Bewerber, Unterlagen nachreichen zu können, sei daher auch die Tiroler Gebietskrankenkasse gebunden, weshalb ein Punkteabzug wegen verspäteter Vorlage nicht mehr zulässig gewesen sei. Die beklagte Partei hafte auch für die Handlungen der Tiroler Gebietskrankenkasse. Ebenso hafte sie für die dem Kläger - seinem Vorbringen nach - gegebene Zusage, habe er doch nur im Vertrauen darauf Unterlagen nachträglich vorgelegt. Einschließlich der zu Unrecht nicht berücksichtigten Pathologie-Ausbildungszeiten hätte die beklagte Partei im Falle einer Feststellung im Sinne des Vorbringens des Klägers daher für die Nichtberücksichtigung von 1,8 Punkten schadenersatzrechtlich einzustehen. Bei Zuerkennung dieser Punkte hätte der Kläger in der Reihungsliste den zweiten Platz belegt und eine Kassenarztstelle erlangt.
Hiezu wurde erwogen:
Die Revisionsausführungen des Klägers lassen erkennen, dass er sein Begehren auf Schadenersatz nur noch auf die unrichtige Anwendung des Punkteschemas der Richtlinien stützt.
Gemäß § 343 Abs 1 Satz 1 ASVG erfolgt die Auswahl der Vertragsärzte und der Abschluss der Einzelverträge zwischen dem zuständigen Träger der Krankenversicherung und dem Arzt nach den Bestimmungen des Gesamtvertrages und im Einvernehmen mit der zuständigen Ärztekammer. Die vom Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger mit den örtlich zuständigen Ärztekammern abgeschlossenen Gesamtverträge (§ 341 ASVG) sind samt ihren Zusatzvereinbarungen als Rechtsquellen sui generis anzusehen, deren Zustandekommen zwar nach privatrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist, die ihrem Inhalt nach jedoch Gesetzen im materiellen Sinn gleichzuhalten sind (7 Ob 3/05z mwN). Sowohl im Tiroler Gesamtvertrag als auch in den ihm zugehörigen Richtlinien, die aus Anlass der Reihungskriterien-Verordnung des Bundesministers für Soziales und Generationen vom 20. 12. 2002, BGBl II 487/2002 neu vereinbart und in der Sondernummer 3/2004 der „Mitteilungen" der beklagten Partei veröffentlicht worden sind, finden sich Bestimmungen über das zwischen dem Versicherungsträger und der beklagten Partei bei der Ausschreibung freier Vertragsarztstellen und der Auswahl der Vertragsärzte herzustellende Einvernehmen.
Gemäß § 4 des Gesamtvertrages werden die freien Vertragsarztstellen im Einvernehmen mit der Kammer vom Versicherungsträger in der nächsten Nummer der Mitteilungen der Kammer ausgeschrieben, wobei der Wortlaut der Ausschreibung zwischen den Vertragsparteien zu vereinbaren ist (Abs 1). Die Anträge auf Vertragsabschluss sind innerhalb der Ausschreibungsfrist schriftlich bei der Kammer einzureichen. Die in der Ausschreibung bezeichneten Zeugnisse und Nachweise sind im Original oder in beglaubigter Abschrift beizuschließen (Abs 2).
Punkt IV Z 1 der Richtlinien regelt, dass die Einreichungsfrist der Bewerbungsunterlagen 21 Tage ab dem Erscheinungsdatum der Mitteilungen der beklagten Partei beträgt. Die Einreichungsfrist kann im Einvernehmen zwischen der Tiroler Gebietskrankenkasse und der beklagten Partei verkürzt oder verlängert werden. Als Einreichdatum gilt das Datum des Postaufgabestempels oder bei persönlicher Abgabe der Eingangsstempel der beklagten Partei. Gemäß Z 2 Satz 1 müssen sämtliche Bewerbungsunterlagen schriftlich bei der beklagten Partei eingereicht werden. Urkunden sind im Original oder in beglaubigter Abschrift beizubringen. Unter den in Z 5 aufgezählten fakultativen Bewerbungsunterlagen wird auch der Nachweis der Sorgepflicht für Kinder, zB durch Familienbeihilfenbescheinigung, genannt. Die Ausschreibung jener Kassenarztstellen, um die sich der Kläger beworben hat, entspricht den zitierten Bestimmungen. Danach war auf nach dem Ablauf der Bewerbungsfrist vorgelegte Dokumente bei der Punkteberechnung keine Rücksicht zu nehmen. Der Gleichheitsgrundsatz, der auch für die beklagte Partei im Rahmen ihrer gesetzlich angeordneten Mitwirkung bei der Auswahl der Kandidaten für eine Kassenarztstelle gilt (vgl 7 Ob 299/00x = SZ 74/129; 4 Ob 31/02s; 3 Ob 127/06g) und auf den sich der Kläger in diesem Verfahren selbst beruft, verbietet unsachliche Differenzierungen und verlangt für jede Ausnahmeregelung eine sachliche Rechtfertigung. Die Gestattung einer Ausnahme für nur einen Bewerber, wie sie der Kläger für sich in Anspruch nimmt, hätte diesem gegenüber seinen Mitbewerbern einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil verschafft und zu seinen Gunsten den Gleichheitsgrundsatz verletzt. Selbst wenn daher dem Kläger tatsächlich die Möglichkeit einer nachträglichen Vorlage der Familienbeihilfenbestätigung für eines seiner Kinder eingeräumt worden wäre, hat die Streichung des von der beklagten Partei dafür vergebenen Punktes durch die Tiroler Gebietskrankenkasse nur die Beseitigung eines gleichheits- und somit rechtswidrigen Zustandes bewirkt. Dieser „Handlung", für welche die beklagte Partei nach Auffassung des Klägers haften soll, fehlt es somit an der Rechtswidrigkeit und sie kann daher schon aus diesem Grund keine taugliche Grundlage für einen Schadenersatzanspruch sein. Ein solcher ist aber auch aus der Behauptung des Klägers, auf die ihm gegebene Zusage vertraut und nur deshalb Unterlagen verspätet vorgelegt zu haben, nicht ableitbar. Eine nicht vom Einvernehmen der Parteien des Gesamtvertrages getragene Erklärung einer Mitarbeiterin der beklagten Partei könnte nur dieser, nicht aber auch der Tiroler Gebietskrankenkasse zugerechnet werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen berechnet die Tiroler Gebietskrankenkasse die Punkte der Bewerber für die ausgeschriebenen Kassenarztstellen „autonom". Der Kläger, der sich seit 1996 vergeblich um eine Kassenarztstelle bewirbt, ist mit den Modalitäten des Auswahlverfahrens vertraut. Er verweist noch in seinem Rechtsmittel darauf, dass die beklagte Partei auf die Punktevergabe durch die Tiroler Gebietskrankenkasse keinen Einfluss hat. Dass ihm durch die Zusage der Eindruck vermittelt worden wäre, auch die Tiroler Gebietskrankenkasse werde im Rahmen ihrer autonomen Punkteberechnung verspätet vorgelegte Bewerbungsunterlagen eines Kandidaten berücksichtigen, hat der Kläger aber nicht einmal behauptet. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 1300 ABGB, auf den er sich ohnedies nicht stützt, käme somit eine Haftung der beklagten Partei für einen Vermögensschaden des Klägers mangels Ursächlichkeit der behaupteten Zusage nicht in Betracht. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Berufungsgericht die Entscheidungserheblichkeit des gerügten Verfahrensmangels zutreffend verneint hat. Selbst im Falle der Feststellung des vom Kläger behaupteten Sachverhaltes könnte dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch kein Erfolg beschieden sein. Die beklagte Partei hätte für die Folgen des „Punkteabzuges" durch die Tiroler Gebietskrankenkasse nicht einzustehen, weshalb sich im Hinblick auf den Punkteabstand zur zweitgereihten Bewerberin auch die in erster Instanz unerörtert gebliebene Frage, ob für eine Pathologie-Ausbildung 0,8 Punkte zu vergeben gewesen wären, nicht als für die Entscheidung bedeutsam erweist.
Da dem Berufungsverfahren der (inhaltlich) gerügte Verfahrensmangel nicht anhaftet, war der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, weil über das Zahlungsbegehren endgültig entschieden wurde (vgl 3 Ob 188/99i; RIS-Justiz RS0035969).
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