Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** AG, *****, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Sparkasse *****, vertreten durch Dr. Markus Fink, Rechtsanwalt in Bezau, wegen 32.604,13 EUR sA (Revisionsinteresse 31.104,13 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 16. August 2006, GZ 1 R 117/06z-18, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 28. März 2006, GZ 9 Cg 98/05d-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die hinsichtlich einer Klagsabweisung von 1.500 EUR sA durch das Erstgericht in Rechtskraft erwachsen sind und insoweit unberührt bleiben, werden im Übrigen aufgehoben und die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin mit Sitz in der Schweiz wickelt ihre Finanzbuchhaltung über die K***** AG, ihre inländische Muttergesellschaft, ab. Zwischen der Beklagten und der Muttergesellschaft der Klägerin bestand keine Geschäftsbeziehung. Sigrid D***** (in der Folge: Angestellte) war ab 7. 1. 2003 als Angestellte der Muttergesellschaft der Klägerin mit Aufgaben der Finanzbuchhaltung, darunter auch mit der Abwicklung finanzieller Dispositionen der Klägerin, betraut. Zu diesem Zweck überließ ihr das für die Buchhaltung und Finanzen verantwortliche Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft TAN-Codes, mit denen sie sich bei der Bank für Überweisungsaufträge legitimieren konnte. Die Angestellte, die sowohl beim früheren wie auch beim späteren Finanzvorstand der Klägerin eine Vertrauensstellung genoss, unterhielt bei der Beklagten ein Girokonto, das zeitweise im Soll war. Zwischen 26. 11. 2003 und 10. 12. 2004 überwies die Angestellte mehrfach Geldbeträge laut nachfolgender Aufstellung per Telebanking im Namen der Klägerin auf ihr Girokonto bei der Beklagten, ohne dass diesen Transaktionen ein Rechtsgrund zugrundelag. Sie missbrauchte dadurch wissentlich die ihr im Rahmen ihres Dienstverhältnisses eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der Klägerin zu verfügen, und verwendete die überwiesenen Gelder für sich. Aus diesem Grund wurde sie mit (rechtskräftigem) Urteil des Landesgerichts Feldkirch wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 erster Fall StGB zu einer (bedingten) Freiheitsstrafe verurteilt. Gegenstand des Verfahrens sind folgende Überweisungen der Angestellten, bei denen als Auftraggeberin jeweils die Klägerin angeführt war:
Datum Summe in CHF Zahlungsempfänger/Zahlungsgrund
26.11.03 1.835,70 PK-SVB Pensionskass Test/Test
LT. S.DORNER
04.12.03 1.626,00 TOGGENURG. VERB.LT.TEL
S.DORNER/ZLG.LT.TEL.FR.DORNER
RG.NEU FOLGT
11.03.04 1.952,60 DOERNER S/WEITERLEITUNG ZLG.
BAUTRANS .RG 4437 (ORIGINAL
FOLGT)
17.03.04 2.843,70 S.DORNER/PRäMIEN-RüCKüBER-
WEISUNG Z-LT.SCHREIBEN
ENDABRECHNUNG FOLGT
PK-SBV RG. 23003087
02.04.04 1.960,58 BLUMER-LEHMANN AG/GS 3703599A
LT. TEL.
16.04.04 3.282,50 DORNER/PRISMA 4/02, PRISMA 1/03
30.04.04 1.037,52 DORNER/FRAU S. DORNER PRISMA
2.Q.03 LT. TEL.
14.05.04 2.739,30 DORNER/PRISMO RST 3-4/03
(TEL.S.DOSUN)RESTELY
24.05.04 1.959,40 DORNER/GS DZ 3703101 LT.TEL.
BITTE ERLEDIGEN
29.06.04 4.403,70 DORNER/ GS/703727703101 U. TEL.
DURCHLäUFER RUECKZLG. BER.
AUSBEZ.
20.07.04 2.006,58 FREHNER+KOLLER ABBUNDWERK
GMBH THURSTR 8, CH-8583 SULGEN
30.07.04 1.315,60 S. DORNER LT TEL 6870
REUTHE176/GS. RET 2710675A
11.08.04 2.161,35 DORNER 6850
DORNBIRN/TESTINSTALL.
RUECKBEL. 3 BG. /04 RET.
20.08.04 3.004,00 DORNER 6870
REUTHE/BV/TEST/RET.
24.08.04 1.874,15 S. DORNER HATLERSTR. 54/2
AT-6850
DORNBIRN/SPESENVORSCH
N. RUECKSPRACHE
M. HR.IEDERSEER
SIEHE NOTIZ 8/2004
15.09.04 2.342,90 DORNER LT.TEL. 6850 DORNBIRN/
BEZUGSVORSCH./ABRECHNUNG
LT.VEREINBARUNG
21.09.04 1.489,00 DORNER S HATLERSTR.54,
6850 DORNBIRN/BV-ABRECHNUNG
12/04 RET.W.VEREINB.
24.09.04 1.489,95 DORNER AT-6850 DORNBIRN/
3. VERSUCH/UEBERWEISUNG RS/
BV RET.W.VEREINBART
24.09.04 1.489,95 DORNER AT-6850 DORNBIRN/
TEST/3.VERSUCH ZLG./I.LSV RET.
18.10.04 2.338,45 DOARNER S. AT-6850 DORNBIRN/
BZ BIS 12/04 RET. LT.
VEREINBARG.
25.10.04 2.524,00 S.DORNER HATLERSTR. 54/2,
AT-6850 DORNBIRN/
RG 4027 ??? RET LSV ???
09.11.04 1.551,25 DORNER S AT-6850 DORNBIRN/
TEST-NEUINSTALL BV/WZ/RET.
10.12.04 1.558,85 DORNER S AT-6850 DORNBIRN/
NEUINSTALLATION/TEST LSV
BV-A CONTO RET. STORNO
Die ersten beiden Überweisungen erfolgten über die Schweizer UBS AG,
die restlichen über die St. Galler Kantonalbank, Schweiz. Der
Finanzvorstand der Klägerin erhielt von den Hausbanken täglich den
Kontostand gemeldet. Überweisungen im Ausmaß von 1.500 CHF fielen ihm
in der Gesamtaufstellung jedoch nicht auf. Die Posteinlaufstelle
leitete dem Finanzvorstand der Klägerin, sofern er anwesend war, auch
alle Belastungsanzeigen der Hausbanken zu. In seiner Abwesenheit
wurden die Belastungsanzeigen unmittelbar den Sachbearbeitern
zugewiesen. Der Finanzvorstand war im Schnitt zwei Tage pro Woche
nicht anwesend.
Bei der Beklagten langen Auslandszahlungen in der Devisenabteilung der Hauptgeschäftsstelle ein und werden dort, soweit sie nicht aus dem EU-Raum kommen, auf Geldwäsche überprüft. Die Sachbearbeiterin der Devisenabteilung sieht die Überweisungsdaten samt Zahlungszweck vor sich auf dem Bildschirm, kann aber wegen des Volumens der Buchungsvorgänge nicht jede Einzelheit prüfen. Das System wirft von sich aus nur Zahlungen über 15.000 EUR als prüfwürdig aus. Das System weist keine Fehlermeldung aus, wenn die Kontonummer des Empfängers nicht mit dem geschriebenen Empfänger übereinstimmt. Der angegebene Zahlungszweck wird von der Beklagten nicht überprüft. Es gibt in Vorarlberg viele Grenzgänger, die in der Schweiz arbeiten oder dort ein Gewerbe betreiben sind und deshalb Zahlungen aus der Schweiz erhalten. Der Beklagten war bekannt, dass die Angestellte Finanzbuchhalterin bei der Muttergesellschaft der Klägerin war. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 32.604,13 EUR sA aus dem Titel des Schadenersatzes in Anspruch. Die Beklagte habe ihre Schutzpflichten verletzt, die sie als Empfangsbank der betrügerischen Überweisungen der Angestellten gegenüber der Klägerin gehabt habe. Im Hinblick auf die verschärften Bestimmungen des § 40 BWG, insbesondere bei Überweisungen aus einem Staat, der weder der EU noch dem EWR angehöre, gelte für die Beklagte ein besonderer Sorgfaltsmaßstab. Bei den betrügerisch vorgenommenen Überweisungen hätten teilweise Kontoinhaber und Begünstigter nicht übereingestimmt; Zahlungsgründe seien verdächtig und nicht nachvollziehbar gewesen. Die Beklagte hätte für entsprechende Aufklärung sorgen und die Überweisungen zurückleiten müssen. In diesem Falle hätte die Klägerin bereits zu Beginn von den strafbaren Handlungen der Angestellten Kenntnis erlangt, sodass weitere Überweisungen und damit der der Klägerin zugefügte Schaden unterblieben wären. Auch aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, eingehende Urkunden auf ihre Richtigkeit und ihre Übereinstimmung mit dem Auftrag zu überprüfen. Im Hinblick auf die der Beklagten zumindest erkennbare angespannte wirtschaftliche Situation der Angestellten und den Herkunftsort der Überweisungen außerhalb der EU und des EWR hätte die Beklagte von ihrer Kundin entsprechende Aufklärung verlangen müssen. Da die Beklagte dies unterlassen habe, hafte sie für den der Klägerin entstandenen Schaden. Die Angestellte habe 24 Überweisungen mit einem Gesamtbetrag von 51.123,28 CHF in Auftrag gegeben; der Schaden betrage - umgerechnet zum Wechselkurs am Klagstag - 32.604,13 EUR. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebgehrens. Die Klägerin habe den ihr entstandenen Schaden durch eine unkontrollierte Übergabe der TAN-Codes an die Angestellte selbst verschuldet. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Widmung von Zahlungseingängen zu überprüfen, weil zwischen den Streitteilen kein rechtsgeschäftlicher Kontakt bestanden habe und die betroffenen Überweisungen keine Einschränkungen - wie etwa einen Sperrvermerk oder ein Verrechnungsverbot - aufgewiesen hätten. Mangels Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen könne sich die Klägerin nicht auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen berufen. Jedenfalls zu Unrecht begehre die Klägerin auch die von den beteiligten Banken verrechneten Überweisungsspesen, obwohl diese auch im Fall einer Rücküberweisung angefallen wären.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Angestellte sei wegen des Vergehens nach § 153 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB verurteilt worden, weil der von ihr verursachte Schaden 50.000 EUR nicht überstiegen habe. Schon deshalb sei der Tatbestand der Geldwäscherei nach § 165 StGB nicht erfüllt, sodass die besonderen Sorgfaltspflichten des § 39 Abs 3 BWG nicht zum Tragen kämen. Für die Beklagte habe damit auch keine Informationspflicht gemäß § 41 Abs 1 BWG bestanden. Selbst wenn man annähme, dass die streitgegenständlichen Überweisungen für die Beklagte als mögliche Straftat erkennbar gewesen wären, so hätte sich ein die Informationspflicht an die Behörde auslösender begründeter Verdacht erst ergeben können, wenn die verdächtigen Überweisungen eine Gesamtsumme von 50.000 EUR und damit die Grenze zum Verbrechen erreicht hätten, oder wenn der Beklagten klar gewesen wäre, dass mit einem derartigen Betrag zu rechnen sei; beides habe im Anlassfall nicht zugetroffen. Nachforschungspflichten hätten weder die Höhe und Regelmäßigkeit der Überweisungen, noch die teilweise Nichtübereinstimmung zwischen Empfängerkonto und Empfängerbezeichnung noch der Begleittext zum Zahlungsgrund ausgelöst. Dasselbe gelte für die finanziellen Schwierigkeiten der Angestellten. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen seien mangels Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen nicht anzuwenden. Im Übrigen trete ein allenfalls ableitbarer Sorgfaltsverstoß der Beklagten in seiner Bedeutung weit hinter die Unterlassungen der Klägerin und ihrer Hausbanken zurück. Die Beklagte habe weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses - im Ausmaß einer Abweisung von 1.500 EUR unbekämpft gebliebene - Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei; es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung des § 39 Abs 3 BWG im Hinblick auf Vermögensbestandteile, die aus einer strafbaren Handlung des Täters selbst stammten, sowie zur Frage der Schutz- und Sorgfaltspflichten der Empfangsbank einer Giroüberweisung gegenüber dem Überweisungsauftraggeber. Außervertragliche Schadenersatzansprüche seien nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das den Schaden verursachende Verhalten gesetzt worden sei. Die Klägerin werfe der Beklagten vor, als Empfangsbank der rechtswidrigen Überweisungen im Inland Schutz- und Sorgfaltspflichten verletzt zu haben; nach § 48 Abs 1 IPRG sei somit österreichisches Recht anzuwenden. § 39 Abs 3 BWG verpflichte Kreditinstitute, jede Transaktion besonders sorgfältig zu prüfen, deren Art ihres Erachtens besonders nahelege, dass sie mit Geldwäscherei unter Einbeziehung von Vermögensbestandteilen, die aus einer strafbaren Handlung des Täters selbst herrührten, zusammenhängen könne. Tatbestandsmerkmal des § 165 Abs 1 und Abs 2 StGB sei es, dass die Geldwäscherei mit Vermögensbestandteilen betrieben werde, die aus bestimmten Delikten eines anderen - also einer Vortat eines anderen - stammten. Nach §§ 39 Abs 3, 40 Abs 1 Z 3 und 41 Abs 1 BWG sei eine solche Vortat eines anderen nicht erforderlich; auch Vermögensbestandteile, die aus einer strafbaren Handlung des Täters selbst herrührten, seien erfasst. Die besondere Prüfpflicht eines Kreditinstituts nach § 39 Abs 3 BWG bestehe nicht schon bei Verdacht auf eine strafbare Handlung welcher Art auch immer, sondern nur dann, wenn ein solcher Verdacht in Bezug auf Geldwäscherei im aufgezeigten erweiterten Sinn naheliege. Das Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB, dessentwegen die Angestellte strafgerichtlich verurteilt worden sei, werde in § 165 StGB nicht genannt. Es habe kein Verbrechen und kein in § 165 StGB angeführtes Finanzstrafvergehen vorgelegen; im Hinblick auf die Höhe der einzelnen Überweisungsbeträge habe kein Verdacht eines Verbrechens, auch nicht jenes der Geldwäscherei, bestanden. Die Beklagte sei deshalb nicht verpflichtet gewesen, die auf dem Konto der Angestellten einlangenden Überweisungen zu überprüfen oder der Behörde zu melden. Solche Pflichten ergäben sich auch nicht daraus, dass die Überweisungen von außerhalb des gemeinsamen Markts abgeschickt worden seien, dass der Zahlungsgrund nicht nachvollziehbar angegeben gewesen sei oder dass in vier von 23 Fällen der Begünstigte nicht mit der Kontoinhaberin übereingestimmt habe. Bei einer Bank mit Sitz in Vorarlberg langten häufig aus der Schweiz Zahlungen für Grenzgänger ein. Auch die Höhe der Überweisungen habe der Beklagten nicht verdächtig erscheinen müssen. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass bereits die überweisende Bank die fehlende Übereinstimmung zwischen Begünstigtem und Kontoinhaberin geprüft habe. Die Beklagte habe demnach nicht gegen Überprüfungspflichten nach § 39 Abs 3 BWG und gegen Meldepflichten nach § 41 Abs 1 BWG verstoßen. Sie habe aber auch keine zu Gunsten der Klägerin bestehenden Schutz- oder Sorgfaltspflichten verletzt. Die Empfangsbank stehe mit dem Überweisenden in keiner vertraglichen Beziehung; auch aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Empfangsbank und dem Überweisungsempfänger könnten keine Schutz- und Sorgfaltspflichten zu Gunsten des Überweisenden abgeleitet werden. Die Empfangsbank sei zwar verpflichtet, Weisungen des Überweisenden oder der überweisenden Bank - etwa Sperrvermerke - zu beachten, sie sei aber außerhalb ihrer Sorgfaltspflichten nach dem BWG nicht verpflichtet, den Zahlungsgrund für eine Überweisung zu überprüfen oder einen Widerspruch zwischen dem in der Überweisung genannten Begünstigten und dem Kontoinhaber aufzuklären, könnten doch Überweisungen aufgrund vertraglicher Absprachen auch auf das Konto eines Dritten erfolgen. Eine fehlende Übereinstimmung gehe zu Lasten des Auftraggebers, allenfalls der überweisenden Bank. Die Beklagte habe somit den Schaden der Klägerin nicht rechtswidrig und schuldhaft verursacht.
Die Revision ist zulässig und im Sinne ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt
1.1. Vorauszuschicken ist, dass das Berufungsgericht zutreffend österreichisches Recht angewendet hat. Die Schutzwirkung bei Verletzung vertraglicher Schutzpflichten zugunsten Dritter ist eine gesetzliche Verpflichtung; bei Verletzung solcher Verträge ist daher deliktisch (§ 48 Abs 1 IPRG) anzuknüpfen (Verschraegen in Rummel, IPRG³ § 48 Rz 42). Es sind allfällige Handlungspflichten der Beklagten im Inland zu beurteilen.
1.2. Die Klägerin hält auch in dritter Instanz an ihrer Auffassung fest, die Transaktionen der Angestellten seien jede für sich genommen verdächtig im Sinne eines begründeten Verdachts auf Geldwäscherei und hätten Prüfpflichten der Beklagten nach dem BWG ausgelöst.
1.3. In Erfüllung europa- und völkerrechtlicher Verpflichtungen (vgl ua Richtlinie 91/308/EWG zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche idF Richtlinie 2001/97/EG; Resolution 1373 des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen) hat der Gesetzgeber in den §§ 39 - 41 BWG die (Sorgfalts )Pflichten von Kredit- und Finanzinstituten zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung normiert.
Gem § 39 Abs 3 BWG haben Kreditinstitute jede Transaktion besonders sorgfältig zu prüfen, deren Art ihres Erachtens besonders nahe legt, dass sie mit Geldwäscherei (§ 165 StGB - unter Einbeziehung von Vermögensbestandteilen, die aus einer strafbaren Handlung des Täters selbst herrühren) oder Terrorismusfinanzierung (§ 278d StGB) zusammenhängen könnte. Die in § 39 BWG allgemein formulierten Sorgfaltspflichten sind durch die §§ 40 f BWG näher konkretisiert (Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG² § 39 Rz 5). Neben der Pflicht, unter bestimmten Umständen die Identität des Kunden festzuhalten, Unterlagen aufzubewahren und ihr Personal entsprechend zu schulen, haben die Kreditinstitute gem § 40 Abs 4 Z 1 BWG geeignete Kontroll- und Mitteilungsverfahren einzuführen, um Transaktionen vorzubeugen, die der Geldwäscherei dienen. Ergibt sich der begründete Verdacht, dass eine bereits erfolgte, eine laufende oder eine bevorstehende Transaktion der Geldwäscherei dient, haben die Kreditinstitute die Behörde hievon unverzüglich in Kenntnis zu setzen und bis zur Klärung des Sachverhalts jede weitere Abwicklung der Transaktion zu unterlassen, es sei denn, es besteht die Gefahr, dass die Verzögerung der Transaktion die Ermittlung des Sachverhalts erschwert oder verhindert (§ 41 Abs 1 Z 1 BWG).
1.4. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde hat in einem Rundschreiben vom 23. 4. 2004 zu Kontrollverfahren und Verdachtsmeldungen im Zusammenhang mit Geldwäscherei und Terrorfinanzierung (abrufbar unter www.fma.gv.at) Stellung genommen. Als Geschäfte, die zu besonderer Sorgfalt Anlass geben, werden darin ua Transaktionen genannt, bei denen das Zusammenspiel von Individualität der Geschäftsbeziehung, hohen Summen oder internationale Verflechtungen potenzielle Risikofaktoren bedeuten können (Punkt 19), etwa hohe wirtschaftlich nicht nachvollziehbare Geldeingänge aus nicht überprüfbaren Dienstleistungen der Kontoinhaber (Punkt 20). Ein begründeter Verdacht liegt vor, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass einer der im BWG genannten Tatbestände vorliegt. Der Verdacht der Geldwäsche kann sich aus dem Verhalten des Kunden, aus der Art der Transaktion, aus der Herkunft des Kunden oder der Gelder, aus der zugrunde liegenden Geschäftskonstruktion, sowie aus einer großen Anzahl anderer Hinweise ergeben. Meist wird es sich um eine Mischung aus mehreren Auffälligkeiten handeln, wobei jede für sich unbedenklich sein könnte (Punkt 23). Nur eine genaue Kenntnis des geschäftlichen und wirtschaftlichen Umfelds ihres Kunden versetzt die Bank in die Lage zu erkennen, ob ein Geschäft im Rahmen der Geschäftstätigkeit des Kunden liegt oder nicht, und so zwischen verdächtig und plausibel zu entscheiden (Punkt 25).
1.5. Der Risikograd einer Transaktion wird in der Praxis nach gängigen Risikokriterien beurteilt, zu denen ua Herkunftsland des Kunden oder eines Zahlungsursprungs, Betragshöhe und wirtschaftlicher Eigentümer zählen. Bei der geografischen Risikozuordnung werden Transaktionen, die einem EU- oder OECD-Mitgliedstaat zugeordnet werden, mit geringeren Risikopunkten bewertet (Kaetzler in Insam [Hrsg], Verdacht auf Geldwäsche, 69 f). Als Verhaltenspflichten auslösende Wertgrenze nennt das BWG wiederholt 15.000 EUR (§ 40 Abs 1 Z 2 und 4, Abs 2 Z 2 und 3 BWG).
1.6. Ein begründeter Verdacht, dass eine Transaktion der Geldwäscherei dient (§ 40 Abs 4 Z 1 BWG), liegt nach den Materialien zum BWG 1993 vor, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von Geldwäscherei rechtfertigen (EB 1130 BlgNR 18. GP 142). Dies setzt eine über die Möglichkeit hinausgehende, durch objektive Umstände nahe gelegte Wahrscheinlichkeit voraus (Laurer aaO Rz 7; ähnlich Nussbaumer, Die Umsetzung der Geldwäscherichtlinie in Österreich 90). Verdächtig ist eine Transaktion etwa dann, wenn die Art des Geschäfts an sich unplausibel ist (Nussbaumer aaO) oder wenn eine andere, normale, legale, harmlose Erklärung kaum in Betracht kommt (Bertel, Die Anzeigepflicht der Banken bei Geldwäschereiverdacht, ÖBA 1994, 228). Kreditinstitute müssen keine detektivischen Nachforschungen betreiben (im Zusammenhang mit Bescheinigungen EB 32 BlgNR 22. GP 4; in diesem Sinne auch Trenkwalder aaO 166). Nach Bertel (aaO) ist es nicht ihre Aufgabe, ihren Kunden nachzuspüren, ob sie nicht vielleicht doch Verbrecher sind; Banken seien keine Kriminalabteilungen. Gelegentlich führten auch gewöhnliche Kunden außergewöhnliche Geschäfte durch, ohne dabei eine Straftat zu begehen. Solange ein rechtmäßiger Hintergrund durchaus möglich erscheine, müsse das von der Bank auch nicht weiter hinterfragt werden (Nussbaumer aaO 93). Umfang und Art der nach dem BWG gebotenen Maßnahmen richteten sich demnach nach den Erfordernissen und Sachverhaltselementen des Einzelfalls (Trenkwalder in Insam [Hrsg], Verdacht auf Geldwäsche 153 f).
1.7. Mit diesen Grundsätzen steht im Einklang, dass die Vorinstanzen der Beklagten im Zusammenhang mit der Bearbeitung der Überweisungsaufträge der Angestellten keine Verletzung von Sorgfalts- und Meldepflichten nach dem BWG angelastet haben. Die einzelnen Transaktionen betrafen geringe Beträge (durchschnittlich 2.000 EUR), die jeweils weit unter der meldepflichtig relevanten Wertgrenze von 15.000 EUR lagen und aus einem OECD-Mitgliedstaat auf ein Konto einer Inländerin überwiesen wurden (wobei die engen Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Schweiz und Vorarlberg die Geldflüsse unter regionalen Gesichtspunkten erst recht völlig unauffällig erscheinen lassen mussten). Auch die zeitliche Abfolge der Überweisungen lässt keine Auffälligkeiten erkennen. Angaben auf den Belegen über den Verwendungszweck sind im Überweisungsverkehr mangels besonderer Absprache grundsätzlich unbeachtlich; bei ihnen handelt es sich um Vorgänge im Valutaverhältnis, die die beteiligten Banken ohne besonderen Anlass nichts angehen (Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 49 Rz 20 mwN). Insoweit bestand für die Beklagte daher - entgegen der Auffassung der Klägerin - keine Pflicht zu einer Plausibilitätskontrolle. Die Transaktionen der Angestellten haben somit nach ihren der Beklagten erkennbaren und von ihr zu berücksichtigenden objektiven Umständen keine Prüf- oder Meldepflichten nach dem BWG ausgelöst. Damit muss die von der Rechtsmittelwerberin aufgeworfene Frage, ob die von der Beklagten eingerichtete Organisation zur stichprobenartigen Überprüfung verdächtiger Transaktionen ausreichend ist, nicht näher untersucht werden.
2.1. Die Klägerin macht geltend, auch ohne vertragliche Beziehung zwischen den Streitteilen träfen die Beklagte als Empfangsbank einer Überweisung Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Klägerin. Der Beklagten hätte die bei mehreren Überweisungsaufträgen fehlende Übereinstimmung zwischen Begünstigtem und Kontoinhaber auffallen müssen; sie hätte den Überweisungsbetrag nicht ohne Rückfrage dem Konto der Angestellten gutschreiben dürfen.
2.2. Die Klägerin und die Angestellte als Zahlungsempfängerin unterhalten ihre Konten bei verschiedenen Kreditinstituten, sodass die Durchführung der hier gegenständlichen Überweisungsaufträge nur in Form der sogenannten zwischenbetrieblichen Überweisung möglich war. Bei dieser steht der Auftraggeber nur mit der ersten Bank in einem Rechtsverhältnis, nicht jedoch mit der Bank des Empfängers, sodass grundsätzlich zwischen dem Überweisenden und der Empfangsbank auch keine (direkten) vertraglichen Beziehungen bestehen (1 Ob 503/92 = SZ 65/20). Die Rechtsprechung beurteilt aber Verträge zwischen der überweisenden Bank und der Empfangsbank als Verträge mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter (1 Ob 503/92 = SZ 65/20; RIS-Justiz RS0022506 [T2]). Daher haftet die Empfangsbank dem Überweisenden wie dem Überweisungsempfänger für Vermögensschäden, die aus ihrem Verschulden bei der Gestion mit dem überwiesenen Betrag entstehen (1 Ob 672/90 = SZ 63/187 = ÖBA 1991, 525 [Canaris]). Es besteht aber keine allgemeine Pflicht eines Kreditinstituts, Schäden durch Untreuehandlungen in einer fremden Sphäre hintanzuhalten (2 Ob 5/00z = SZ 73/11 mwN; RIS-Justiz RS0017127 [T2]).
2.3. Gem Pkt 13 Abs 1 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen idF vor 2003 war die Kreditunternehmung berechtigt, Aufträge des Kontoinhabers oder Dritter auf der Grundlage der angegebenen Kontonummern durchzuführen; sie war nicht verpflichtet, die Übereinstimmung zwischen Kontonummer und Kontowortlaut zu prüfen. Dies wurde von der Rechtsprechung bei der Prüfung nach § 879 ABGB zunächst als zulässig, weil durch die
zunehmende Automation gerechtfertigt, beurteilt (3 Ob 557/86 = ÖBA
1987, 114 [Koziol] = RdW 1986, 335 mwN). In der Folge ist der Oberste
Gerichtshof - der Lehre folgend (vgl Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I Rz 6/29 mwN) - von dieser Auffassung abgegangen und hat ausgesprochen, dass Vereinbarungen, wonach die Kreditunternehmung berechtigt sei, Aufträge aufgrund der Kontonummer durchzuführen, ohne die Übereinstimmung zwischen Kontonummer und Empfängernamen prüfen zu müssen, den im Überweisungsträger ausgewiesenen Zahlungsempfänger gröblich benachteiligen und deshalb nichtig sind (1 Ob 672/90 = SZ 63/187 = ÖBA 1991, 525 [zust. Canaris]; RIS-Justiz RS0052524 [T1]).
2.4. Grund für diese Judikaturänderung war die Erwägung, dass der Name des Überweisungsempfängers eine wesentlich verlässlichere Individualisierung ermöglicht und die Überweisung demgemäß im Zweifel dem Namensträger und nicht dem nummernmäßig bezeichneten Kontoinhaber zugute kommen soll. Wird nur auf die Kontonummer abgestellt, so trägt der Kunde das Risiko, dass die überwiesenen Beträge selbst bei einem geringfügigen Schreibfehler einer nicht berechtigten und möglicherweise auch zahlungsunfähigen Person zufließen. Auch können Überweisungen an fingierte Empfänger durchgeführt oder ein mit der Erteilung des Überweisungsauftrags befasster Angestellter kann (wie hier) seine eigene Kontonummer einfügen. Die Belastung des Auftraggebers mit solchen Risken lässt sich nicht mit den Interessen der Kreditunternehmung an rationeller und automationsgerechter Abwicklung des Zahlungsverkehrs rechtfertigen. Die Überwälzung des Risikos kann beim einzelnen Kunden zu sehr hohen Schäden führen, wogegen die mit der Namenskontrolle verbundenen Aufwendungen oder sogar die Ersatzleistungen wegen Unterlassung der Überprüfung als Kosten in die Entgelte eingehen und, auf die Gesamtheit umgelegt, nicht nennenswert ins Gewicht fallen.
Diese Wertungen sind nicht nur für vertragliche Ansprüche, sondern gleichermaßen auch für - wie hier verfolgte - außervertragliche deliktische Ansprüche gültig, bei deren Prüfung die Sorgfaltspflichten einer Empfangsbank im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr für Gutschriften auf ein Konto zu beurteilen sind, das in mehreren Fällen dem vom Auftraggeber angegebenen Begünstigten (Zahlungsempfänger) nicht zugeordnet werden kann.
2.5. Auch in Deutschland vertreten Lehre und Rechtsprechung die Auffassung, dass im Überweisungsverkehr bei Abweichungen zwischen Kontonummer und Empfängerbezeichnung grundsätzlich die Empfängerbezeichnung maßgebend ist; der Empfängername ermögliche eine wesentlich sicherere Individualisierung, während die Ziffernkombination keinen Sinngehalt habe und keiner visuellen Plausibilitätskontrolle unterzogen werden könne (Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 49 Rz 18 mwN). Die Bank sei daher mitverantwortlich, wenn sie ihrer Pflicht zur Überprüfung des richtigen Empfängers nicht nachkomme (Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 3 Rz 55).
2.6. Werden diese Grundsätze im vorliegenden Fall angewandt, so hat die Beklagte Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Sie hätte die Überweisungsbelege dahin überprüfen müssen, ob Zahlungsempfänger und Kontoinhaber übereinstimmen.
2.7. Kommt eine Schädigung durch Unterlassen in Betracht, so ist die Unterlassung nur dann für den Schaden ursächlich, wenn der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten wäre (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 291 mwN; vgl RIS-Justiz RS0022913). Das pflichtgemäße Verhalten der Beklagten hätte darin bestanden, vor Gutschrift eines Überweisungsbetrags bei der auftraggebenden Bank rückzufragen, wenn und soweit Überweisungsempfänger und Kontoinhaber nicht übereinstimmten. Die Frage, ob der Schaden ganz oder teilweise nicht eingetreten wäre, hätte die Beklagte rückgefragt, wurde bisher nicht erörtert; es gibt dazu auch keine Feststellungen.
2.8. Im fortgesetzten Verfahren wird mit den Parteien der hypothetische Kausalverlauf für den Fall zu erörtern sein, dass die Beklagte schon bei den beiden ersten Überweisungsaufträgen vom 26. 11. 2003 und 4. 12. 2003 bei der auftraggebenden Bank wegen der jeweils fehlenden Übereinstimmung von Zahlungsempfänger und Kontoinhaber rückgefragt hätte. Es wird insbesondere zu erörtern sein, ob und bei wem die auftraggebende Bank ihrerseits rückgefragt hätte und welche Auswirkungen eine solche Rückfrage auf das künftige Verhalten der Angestellten gehabt hätte.
2.9. Die Beweislast, dass bei pflichtgemäßem Verhalten der Schaden nicht eingetreten wäre, trifft den Geschädigten (RIS-Justiz RS0022900 [T5]). Die Anforderungen an den Beweis des bloß hypothetischen Kausalverlaufs sind geringer als die Anforderungen an den Nachweis der Verursachung bei einer Schadenszufügung durch positives Tun. Die Frage, wie sich die Geschehnisse entwickelt hätten, wenn der Schädiger pflichtgemäß gehandelt hätte, lässt sich nämlich naturgemäß nie mit letzter Sicherheit beantworten, weil dieses Geschehen eben nicht tatsächlich stattgefunden hat (RIS-Justiz RS0022900 [T14]). Dem Schädiger steht der Nachweis offen, dass ein anderer Verlauf wahrscheinlicher sei (RIS-Justiz RS0022900 [T1]).
3. Sollte auf verbreiterter Tatsachengrundlage ein Schadenersatzanspruch der Klägerin zu bejahen sein, wird der Mitverschuldenseinwand der Beklagten zu prüfen sein. Sie hat diesen Einwand zwar nicht ausdrücklich erhoben; es genügt jedoch, wenn sich - wie hier - dem Vorbringen des Schädigers eine entsprechende Behauptung entnehmen lässt (RIS-Justiz RS0022560 [T14]). Die Beklagte hat vorgebracht, die Klägerin hätte die Angestellte aufgrund der Übergabe der TAN-Codes überwachen müssen; mangels Kontrolle habe sich die Klägerin den Schaden selbst zuzuschreiben. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Klägerin ein Mitverschulden wegen mangelnder Überwachung trifft, kann auf Grund der Ergebnisse des bisherigen Verfahrens noch nicht beantwortet werden. Zur Beurteilung eines Überwachungsverschuldens wird vor allem festzustellen sein, welche Maßnahmen der innerbetrieblichen Revision bei der Klägerin bestehen, wann und auf welche Weise die Angestellte auf die Eignung für ihre Vertrauensposition überprüft worden ist, und weshalb es mehr als ein Jahr lang dauerte, ehe man der Angestellten auf die Schliche kam.
4. Der Revision war im Sinne ihres Aufhebungsantrags Folge zu geben. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.
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