Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** reg. GenmbH, *****, vertreten durch Dr. Arnulf Kracker-Semler und Dr. Horst Kilzer, Rechtsanwälte in Villach, gegen die beklagte Partei Marianne W*****, vertreten durch Dr. Franz Grauf und Dr. Bojan Vigele, Rechtsanwälte in Völkermarkt, wegen EUR 300.000 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 3. Mai 2006, GZ 3 R 86/06s-37, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes St. Veit an der Glan vom 16. Februar 2005, GZ 3 C 461/04z-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.466,72 (darin EUR 411,12 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Mit Kaufvertrag vom 30. 10. 2001 verkaufte die M*****-Gesellschaft mbH der Zirkusbetriebs GmbH in Gründung (in der Folge: Kreditnehmerin) vertreten durch die kollektiv zeichnungsberechtigten Geschäftsführer Louis Aime K*****, dem Gatten der Beklagten Ulrich W***** und Heinz K***** unter Eigentumsvorbehalt die Fahrnisse und Markenrechte des „Österreichischer Nationalzirkus Elfie A*****" und „Österreichischer Nationalzirkus Louis K*****" um ATS 9,050.000. Der Großteil des Kaufpreises sollte mittels Kredit finanziert werden. Zu diesem Zweck gewährte die Klägerin der Kreditnehmerin zu Konto Nr. 20.156.428 (im Folgenden kurz: 20-er Konto) einen Abstattungskredit rückzahlbar in sechzig Raten beginnend ab 1. 4. 2002. Die Kreditgeberin wurde berechtigt, die fälligen Raten für Kapital und Zinsen etc. dem bereits bestehenden Girokonto der Käuferin Nr. 60.459 (im Folgenden kurz: 60-er Konto) anzulasten. Zur Sicherstellung aller aus diesem Kredit entstehenden Forderungen verpfändete die beklagte Partei die in ihrem Alleineigentum stehenden Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** jeweils KG ***** BG Klagenfurt bis zu einem Höchstbetrag von EUR 300.000. Ebenfalls mit Vertrag vom 31. 10. 2001 übertrug die M*****-Gesellschaft mbH ihr vorbehaltenes Eigentum am Kaufgegenstand gegen Einlösung der offenen Kaufpreisforderung an die Klägerin und verpflichtete sich, die Käuferin anzuweisen, den Kaufgegenstand in Hinkunft für die Kreditgeberin als Eigentümerin innezuhaben. Die Zuzählung des Kredits erfolgte aufgrund einer „integrierten Erfolgs- und Finanzplanung" eines Unternehmensberaters, die auf den Angaben der Geschäftsführer beruhte, nach Überprüfung durch den Unternehmensberater aber plausibel und nachvollziehbar war, sodass unter Berücksichtigung höchstmöglicher Risikoabschläge davon auszugehen war, dass der Kredit in vereinbarter Weise bedient werden könne.
Im Mai 2002 zeigte sich, dass die prognostizierten Betriebserlöse nicht erzielt werden konnten. Wegen Zahlungsschwierigkeiten der Kreditnehmerin forderte die Klägerin Anfang Juni 2003 weitere Sicherheiten und räumte zum 60-er Konto unter Ausweitung des Kreditrahmens zur Bestreitung laufender Zahlungen einen revolvierenden Kontokorrentkredit über EUR 250.000 ein, wobei als Sicherheiten auch die Hypotheken zu Lasten der Beklagten genannt wurden. Die Beklagte vertrat gegenüber der Klägerin allerdings die Auffassung, dass die Verpfändung nur zur Besicherung der Kaufpreisschuld gemäß Abstattungskredit erfolgt sei. Mit Schreiben vom 12. 8. 2003 stellte die Klägerin den Abstattungskredit zum 20-er Konto gegenüber der Kreditnehmerin fällig und verständigte hiervon unter anderem auch die Beklagte. Der (Negativ )Saldo auf diesem Konto betrug damals EUR 462.210,23. Der laut Kaufvertrag vom 4. 11. 2003 vorgesehene Erwerb des Zirkusvermögens durch eine von Hans K***** und Hugo B*****-G***** betriebene GmbH kam nicht zustande.
Am 21. 1. 2004 wurde über das Vermögen der Kreditnehmerin zu 41 S 9/04b des Landesgerichtes Klagenfurt der Konkurs eröffnet. Mit Kaufvertrag vom 15. 3. 2004 verkaufte die Klägerin als Aussonderungsberechtigte die Fahrnisse und Markenrechte des Ö***** um EUR 600.000 zuzüglich Umsatzsteuer von EUR 19.005 und EUR 81.990 an die Ö***** GmbH in Gründung. Der Vertrag wurde jedoch mangels Finanzierbarkeit wieder aufgelöst. Auch eine von Louis K***** geführte Gesellschaft bot EUR 500.000 für den Erwerb an; die Klägerin lehnte das Anbot im Hinblick auf einen zu diesem Zeitpunkt beim Landesgericht Korneuburg gegen dieses Unternehmen gestellten Insolvenzantrag ab.
Mit Kaufvertrag vom 7. 9. 2004 verkaufte die Klägerin das Zirkusinventar samt Markenrechten unter Eigentumsvorbehalt um EUR 350.000 netto an die von Louis K***** vertretene K***** GesmbH in Gründung, wobei ein Teilbetrag von EUR 130.000 in bar und weitere EUR 30.000 bis 31. 12. 2004 zu leisten gewesen wären. Tatsächlich wurden bis Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (20. 1. 2005) nur EUR 110.000 bezahlt. Zu diesem Zeitpunkt hafteten auf dem „20-er Konto" ca EUR 327.000 unberichtigt aus.
Die klagende Partei begehrt von der Beklagten EUR 300.000 bei sonstiger Exekution in ihre beiden Liegenschaften. Die Beklagte hafte sowohl für den aushaftenden Saldo auf dem 20-er Konto als auch für jenen auf dem 60-er Konto.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die Klägerin habe ihre vorvertragliche Aufklärungs- und Warnpflicht verletzt und die Beklagte entgegen § 25c KSchG bei Übernahme der Realschuld nicht von der mangelnden Leistungsfähigkeit der Kreditnehmerin informiert und damit auch in Irrtum geführt. Der Pfandbestellungsvertrag sei auch nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB sittenwidrig. Eine wirksame Ausdehnung der Pfandhaftung auch für den 60-er Kredit sei nie erfolgt. Bei ernsthaftem Bemühen um den Verkauf der Fahrnisse und Markenrechte des Österreichischen Nationalzirkus hätte die klagende Partei mehr als EUR 450.000 lukrieren und damit den Negativsaldo tilgen können. Die Klägerin hätte im Sommer 2004 an einen anderen liquiden Kaufinteressenten verkaufen können, wodurch sich der Saldo auf dem 20-er Konto entsprechend verringert hätte bzw das Konto zur Gänze ausgeglichen worden wäre. Die Klägerin habe schuldhaft gegen ihre Verpflichtung, die Fahrnisse, Markenrechte, Tiere etc unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 1364 ABGB bestmöglich zu verwerten, verstoßen (hinsichtlich eines von der beklagten Partei gestellten Zwischenantrags auf Feststellung kann - mangels Relevanz für das Revisionsverfahren - auf das im Berufungsurteil wiedergegebene Parteienvorbringen verwiesen werden). Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme der unbekämpft gebliebenen Abweisung des Zinsenbegehrens zur Gänze statt. Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung komme eine analoge Anwendung der §§ 25c und 25d KSchG auf die Interzession durch bloße Pfandbestellung nicht in Betracht. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB berufen; ein krasses Missverhältnis zwischen Haftungsumfang und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der Pfandschuldnerin liege nicht vor, da diese für eine materiell fremde Schuld nur mit einem im Zeitpunkt der Verpfändung schon vorhandenen Vermögenswert einstehen müsse. Ebenso wenig liege eine Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- oder Warnpflichten vor. Banken seien nämlich nur in Ausnahmefällen verpflichtet, etwa Bürgen vor Abschluss eines Bürgschaftsvertrags über die Vermögensverhältnisse des Schuldners aufzuklären. Eine solche Ausnahme liege im gegenständlichen Fall nicht vor. Es habe für die Klägerin im Herbst 2001 kein Anlass bestanden, an der Liquidität der Hauptschuldnerin zu zweifeln. Daraus ergebe sich, dass von einer Irreführung der Beklagten nicht die Rede sein könne. Der Pfandvertrag sei somit wirksam zustandegekommen und umfasse jedenfalls den den Klagsbetrag übersteigenden, Saldo auf dem 20-er Konto. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Berufungsgericht die Haftung der Beklagten für das „60-er Konto" mit ausführlicher - allerdings für das Revisionsverfahren nicht relevanten - Begründung verneinte.
In der Folge prüfte das Berufungsgericht einen auf § 1364 ABGB gestützten Ersatzanspruch. Die Rechtsprechung verstehe § 1364 zweiter Satz ABGB als Grundlage einer umfassenden, dem Gläubiger sowohl in Ansehung von Bürgen als auch gegenüber einem Solidarschuldner, der für eine materiell fremde Schuld hafte, obliegenden Sorgfaltspflicht. Diese Bestimmung sei analog auch auf die Interzession durch Drittpfandbestellung anzuwenden. Ob der Gläubiger bei einer Mehrheit von Sicherungsrechten den Bürgen oder den Pfandbesteller belange und auf welchen von mehreren Bürgen er greife, stehe in seinem Belieben. Im gegenständlichen Fall ergebe sich aus dem Inhalt des Abstattungskreditvertrags, dass die Sicherheiten ausschließlich zur Wahrung der Kreditgeberinteressen und nicht auch zum Schutz der Beklagten als Pfandschuldnerin vereinbart wurden. Die Beklagte habe den Beweis, dass ihr die vorrangige Verwertung der im (Vorbehalts )Eigentum der Klägerin stehenden Fahrnisse des Österreichischen Nationalzirkus zugesagt worden wäre, weder angetreten noch erbracht. Die Klägerin habe daher nach Fälligkeit der Kreditforderung auch sofort und ausschließlich auf die hypothekarischen Sicherheiten greifen können. Abgesehen davon liege auf der Hand, dass das Inventar und die Markenrechte eines zahlungsunfähig gewordenen Zirkusunternehmens nicht leicht zu verkaufen seien. Die Klägerin habe noch vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Kreditnehmerin Verkaufsversuche durchgeführt und habe in der Folge den Kaufpreis immer weiter reduzieren müssen. Ein Abschluss mit einer Gesellschaft, gegen die ein Konkursantrag gestellt worden sei, wäre ebenfalls nicht zielführend gewesen. Die Berufung sei daher insgesamt nicht berechtigt. Im Hinblick darauf, dass oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob und inwieweit ein bei Kreditaufnahme für einen Kauf interzedierender Drittpfandbesteller gegen den Kreditgeber Einwendungen wegen Nichtwahrung früherer bzw besserer Verwertungsmöglichkeiten in Bezug auf ein ebenfalls als Sicherheit dienendes Vorbehaltseigentum erheben könne, fehle, sei die ordentliche Revision für zulässig zu erklären. Die Revision der Beklagten ist entgegen des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichtes unzulässig.
Die Rechtsmittelwerberin releviert weder die vom Berufungsgericht aufgezeigte, noch eine andere Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts wonach § 1364 ABGB analog auch auf die Interzession durch Drittpfandbestellung anzuwenden (Gamerith aaO Rz 6 mwH) ist, wird von der Revisionswerberin gar nicht bekämpft (vgl dazu im Übrigen 10 Ob 58/05k).
Unter welchen Voraussetzungen eine zum Schadenersatz führende Sorgfaltsverpflichtung des Gläubigers anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, denen keine über diesen hinausgehende Bedeutung zukommt.
Mit ihren Ausführungen, dass die Rückzahlung des Abstattungskredites bereits im Jahr 2002 nicht mehr möglich gewesen sei und die Klägerin gegen ihre nebenvertraglichen Sorgfaltspflichten gegenüber der Beklagten dadurch verstoßen habe, dass sie nicht bereits zu diesem Zeitpunkt den Abstattungskreditvertrag aufgekündigt und die Verwertung der Fahrnisse und Markenrechte durchgeführt habe, geht sie nicht von den Feststellungen aus. Aus diesen ergibt sich nämlich lediglich, dass im Sommer 2003 eine prekäre wirtschaftliche Situation bestand und die Klägerin wegen Zahlungsschwierigkeiten Anfang Juni 2003 weitere Sicherheiten forderte, letztlich aber bereits am 12. 8. 2003 den Kredit fällig stellte und die Verwertung der Fahrnisse und Markenrechte des vormaligen Österreichischen Nationalzirkus betrieb. Woraus sich - ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen - eine Verpflichtung der Klägerin hätte ergeben sollen, den Abstattungskredit bereits im Jahr 2002 fällig zu stellen und mit der Verwertung der Sicherheiten zu beginnen, vermag die Rechtsmittelwerberin nicht darzulegen. Den Bürgen - bzw im hier zu beurteilenden Fall die beklagte Partei - trifft aber die Beweislast, dass der Gläubiger saumselig war und dass der Hauptschuldner ohne diese Verzögerung an den Gläubiger Zahlung geleistet hätte, bzw bei rechtzeitiger Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger der Rückgriffsanspruch des Bürgen einbringlich gewesen wäre. Im vorliegenden Fall findet sich für eine „Säumigkeit" der klagenden Partei kein ausreichendes Tatsachensubstrat. Nicht einmal die Rechtsmittelwerberin selbst bezweifelt, dass die Verwertung der als Sicherheit dienenden Fahrnisse und Markenrechte die (zulässige) Fälligstellung des Abstattungskreditvertrages voraussetzte. Auf die allenfalls im Jahr 2002 bestehenden besseren Verwertungsmöglichkeiten
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