Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. Christian S*****, 2. Dr. Michael S*****, Rechtsanwälte, *****, vertreten durch Schubeck Schubeck, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei Judith S*****, Deutschland, vertreten durch Dr. Georg Huber, Rechtsanwalt in Kufstein, wegen 7.127,86 EUR sA, über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 14. Juni 2006, GZ 54 R 116/06g-19, mit welchem über Rekurs der Kläger der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 31. März 2006, GZ 34 C 4/06k-15, behoben, die Einrede der fehlenden internationalen, örtlichen und sachlichen Zuständigkeit verworfen und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens über die Klage aufgetragen wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Beklagte ist schuldig, den Klägern die mit 549,39 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 91,56 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Kläger sind Rechtsanwälte in Salzburg. Sie betreiben eine Website im Internet, auf der sie in deutscher Sprache über ihre Leistungen und ihren Standort informieren. Die in Deutschland wohnhafte Beklagte ist Eigentümerin eines Apartments in St. M***** (Land Salzburg). Durch eine Bevollmächtigte beauftragte sie die Kläger, sie im Zusammenhang mit einem dort aufgetretenen Wasserschaden zu vertreten. Dadurch habe sie ua vom 31. Jänner bis 1. Mai 2004 einen (näher aufgegliederten) „Mietausfall" von insgesamt 4.460 EUR erlitten. Die den Klägern übermittelte Schadensliste wies für diesen Zeitraum eine fast durchgehende Vermietung aus. In einem anderen Schreiben der Klägerin und ihres Mannes an die Beklagten hieß es, bei rechtzeitiger Schadensbeseitigung wäre ihnen „ein weiterer Mietausfall [..] erspart geblieben."
Die Beklagte hatte die Absicht, das Apartment Verwandten und Bekannten zu überlassen. Das „Nutzungsentgelt" sollte die Kosten für die Anschaffung und die Nebenkosten abdecken. Eine „Gewinnerzielungsabsicht" hatte die Beklagte nicht. Die Kläger begehren ihr Honorar und berufen sich für die (internationale und örtliche) Zuständigkeit des Erstgerichts (soweit noch relevant) auf Art 5 Nr 1 lit b EuGVVO. Sie hätten ihre Dienstleistungen an ihrem Kanzleisitz erbracht, der im Sprengel des Erstgerichts liege. Die Beklagte sei keine Verbraucherin iSv Art 15 EuGVVO, da sie das Apartment regelmäßig und fortlaufend gegen Entgelt an Dritte vermietet habe. Weiters sei der Internetauftritt kein „Ausrichten" der Tätigkeit nach Deutschland.
Die Beklagte wendet ein, dass sie Verbraucherin iSv Art 15 Abs 1 EuGVVO sei. Die (geplante) Überlassung des Apartments an Verwandte und Bekannte sei ungeachtet des von diesen zu zahlenden „Nutzungsentgelts" keine gewerbliche Tätigkeit. Da die Kläger mit ihrem Internetauftritt eine geschäftliche Tätigkeit (auch) auf den Wohnsitzstaat der Beklagten ausgerichtet hätten, sei nach Art 16 EuGVVO nur dieser Staat zuständig.
Das Erstgericht wies die Klage zurück. Eine gewerbliche Nutzung des Appartements könne „erfahrungsgemäß" nur angenommen werden, wenn der Gesamtpreis für das Apartment unabhängig von der Zahl der Bewohner gleich bleibe. Da das hier nicht der Fall gewesen sei, habe die Beklagte gegenüber den Klägern nicht den Eindruck eines „eindeutigen Unternehmergeschäfts" erweckt. Zudem habe die Beklagte im Apartment nur Verwandte und Bekannte wohnen lassen, was ebenfalls gegen eine gewerbliche Nutzung spreche. Der Auftritt der Kläger im Internet sei ein Ausrichten ihrer Tätigkeit (auch) nach Deutschland gewesen. Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf, verwarf die Unzuständigkeitseinrede, trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Aus der Rsp des EuGH zum insofern identischen Art 13 EuGVÜ ergebe sich, dass schon dann keine Verbrauchersache vorliege, wenn der strittige Vertrag in einem nicht ganz untergeordnetem Maß Bedürfnisse decke, die der beruflich-gewerblichen Tätigkeit des Betroffenen zuzurechnen seien. Bei der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft komme es primär auf die objektiven Umstände an, nicht auf deren Erkennbarkeit für den Vertragspartner. Anderes gelte aber dann, wenn sich eine Person so verhalten habe, dass ihr Vertragspartner zu Recht den Eindruck gewinnen konnte, sie handle zu beruflich-gewerblichen Zwecken. Hier habe die Klägerin eine regelmäßige Vermietung mit einem monatlichen Mietausfall von nahezu 1500 EUR behauptet. Daraus sei für die Kläger zweifelsfrei eine Gewinnerzielungsabsicht abzuleiten gewesen. Daran könne auch die Preisgestaltung (40 EUR für eine Person, 20 EUR für jede weitere Person) nichts ändern, zumal auch diese Variante in der Wirtschaft anzutreffen sei. Da die Kläger ihre Leistungen an ihrem Kanzleisitz in der Stadt Salzburg erbracht hätten, sei das Erstgericht nach Art 5 Nr 1 lit b EuGVVO zuständig. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil noch keine Rsp zu Art 15 EuGVVO vorliege.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts, der den Obersten Gerichtshof nicht bindet, unzulässig.
1. Nach der wohl herrschenden Rsp ist der Revisionsrekurs gegen die Bejahung einer Prozessvoraussetzung durch das Rekursgericht absolut unzulässig (RIS-Justiz RS0054895; zuletzt etwa 10 ObS 116/06s und 7 Ob 189/06d; Zechner in Fasching², § 503 ZPO Rz 75; E. Kodek in Rechberger², § 528 ZPO Rz 1 [am Ende]). Begründet wird das mit einer Analogie zu den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 ZPO: Es wäre demnach ein untragbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht angefochten werden könnte (RIS-Justiz RS0043405), ein inhaltsgleiches Rechtsschutzbegehren im Rekursverfahren aber einer Überprüfung in dritter Instanz zugänglich wäre.
Der Senat hat allerdings Zweifel an dieser Rechtsprechung geäußert und eine Übernahme in das außerstreitige Verfahren abgelehnt (4 Ob 12/06b = EvBl 2006/127). Wird nämlich eine Nichtigkeitsberufung verworfen, so stimmen Erst- und Berufungsgericht in der Beurteilung der zugrunde liegenden Rechtsfrage überein. Das entspricht der Regelung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, wonach die Bestätigung eines Beschlusses idR zur Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses führt. Zugrunde liegt in beiden Fällen die Wertung, dass die mit übereinstimmenden Entscheidungen verbundene höhere Richtigkeitsgewähr einen Ausschluss der weiteren Überprüfung rechtfertigt. Bei einer - wie hier - abändernden Rekursentscheidung trifft diese Erwägung nicht zu. Damit fehlt die Basis für den von der eingangs zitierten Rsp gezogenen Analogieschluss: Bei der Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung wird die Vorgangsweise des Erstgerichts zumindest im Ergebnis gebilligt, während das bei der Abänderung einer Klagszurückweisung nicht der Fall ist.
Wohl aus diesen Erwägungen hat auch ein anderer Senat des Obersten Gerichtshofs in einem vergleichbaren Fall den Revisionsrekurs gegen eine abändernde Rekursentscheidung für zulässig erachtet und die Klagszurückweisung des Erstgerichts wiederhergestellt (1 Ob 73/06a = EvBl 2006/137).
2. Die Frage der absoluten Unzulässigkeit bedarf hier aber keiner endgültigen Klärung. Denn der Revisionsrekurs ist schon wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage iSv § 528 Abs 1 ZPO unzulässig. Das entspricht der Vorgangsweise in 2 Ob 106/04h (= EvBl 2006/106), wo der Revisionsrekurs gegen die abändernde Entscheidung des Rekursgerichts ebenfalls wegen des Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage - und nicht wegen absoluter Unzulässigkeit - zurückgewiesen wurde.
Der Oberste Gerichtshof hat schon mehrfach die Rechtsprechung zum EuGVÜ auch für die Auslegung der von dort in die EuGVVO übernommenen Bestimmungen herangezogen (RIS-Justiz RS0118737; vgl zuletzt etwa 3
Ob 40/03h = RdW 2003, 509 [Verbrauchergeschäft]; 7 Ob 135/05m [Ort
der Schadenszufügung]; 8 Ob 83/05x = RdW 2006, 157
[Gerichtsstandsvereinbarung]). Das Fehlen von Entscheidungen zu einer Bestimmung der EuGVVO begründet daher keine erhebliche Rechtsfrage iSv § 528 Abs 1 ZPO, wenn es Rechtsprechung zu einer im relevanten Punkt unverändert übernommenen Vorgängerbestimmung des EuGVÜ gibt und das Rekursgericht davon nicht abgewichen ist. Das ist hier der Fall.
3. Das Rekursgericht hat zutreffend auf die Entscheidung des EuGH in der RS Gruber verwiesen (Rs C-464/01 = wbl 2005, 119 = IPRax 2005, 537 [Mankowski 503]; vom Obersten Gerichtshof übernommen in 6 Ob 19/05w). Danach kann sich eine Person, die einen Vertrag abgeschlossen hat, der sich auf einen Gegenstand bezieht, der für einen teils beruflich-gewerblichen, teils nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zuzurechnenden Zweck bestimmt ist, nur dann auf die speziellen Zuständigkeitsvorschriften der Artikel 13 bis 15 EuGVÜ berufen, wenn der beruflich-gewerbliche Zweck derart nebensächlich ist, dass er im Gesamtzusammenhang des betreffenden Geschäfts nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt. Das bloße Überwiegen des nicht beruflich-gewerblichen Zwecks reicht daher für die Anwendung der zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften nicht aus. Bei der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft ist grundsätzlich auf die objektiven Umstände abzustellen, nicht auf deren Erkennbarkeit für den Vertragspartner. Anderes gilt aber dann, wenn sich eine Person so verhalten hat, dass ihr Vertragspartner zu Recht den Eindruck gewinnen konnte, sie handle zu beruflich-gewerblichen Zwecken.
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte gegenüber den Klägern einen konkret berechneten Mietzinsausfall für drei Monate behauptet; der strittige Vertrag zwischen den Streitteilen bezog sich (auch) auf die Durchsetzung dieser entgangenen Miete. Zudem war auch von einem „weiteren" Mietzinsausfall die Rede. Auf dieser Grundlage mussten die Kläger annehmen, dass die Beklagte das Apartment regelmäßig vermiete. Ob das auch tatsächlich so war, ist unter diesen Umständen unerheblich. Damit bezieht sich aber auch der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag auf einen Gegenstand (Vermietung einer Wohnung), der nach dem von der Beklagten geschaffenen äußeren Anschein nicht unter den Schutzzweck des Art 15 EuGVVO fällt.
Art 15 EuGVVO ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eng auszulegen (vgl zuletzt EuGH C-464/01 - Gruber mwN in Rz 32); insbesondere sind - anders als nach dem KSchG - Vorbereitungsgeschäfte zur Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit nicht geschützt (EuGH 3.7.1997, Rs C-269/95, Slg 1997 I 3767 - Benincasa). Diese restriktive Tendenz schließt es aus, die Unternehmerdefinition des § 1 Abs 2 KSchG („auf Dauer angelegte wirtschaftliche Organisation"; vgl zur Vermietung von Wohnungen RIS-Justiz RS0065317) zur Auslegung von Art 15 EuGVVO heranzuziehen. Vielmehr genügt schon das Erzielen von laufenden Einkünften aus einem Ferienapartment, um den zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutz auszuschließen. Denn bei regelmäßigen Einkünften aus der Vermietung einer Immobilie (die die Kläger hier aufgrund des Verhaltens der Beklagten annehmen mussten) liegt eine private Nutzung als „Endverbraucher" (vgl EuGH RS EuGH C-464/01 - Gruber mwN in Rz 35) nicht mehr vor. Daran würde sich nach der eingangs dargestellten Entscheidung des EuGH auch dann nichts ändern, wenn die Beklagte das Apartment zeitweise auch selbst bewohnte.
Soweit sich der Revisionsrekurs darauf stützt, dass die Beklagte mehrfach auf die private Nutzung des Apartments hingewiesen habe, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Zudem legt er nicht dar, worin die private Nutzung bestanden haben soll, wenn das Apartment zu einem zwar möglicherweise günstigen, aber doch offenkundig die Betriebskosten übersteigenden Mietzins vermietet werden sollte. Sein Vorbringen kann wohl nicht dahin gedeutet werden, dass die „Mietzinsliste" Teil eines Betrugsversuchs war, in den die Kläger eingebunden werden sollten.
4. Aus diesem Gründen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Die Kläger haben im Zwischenstreit über eine Prozesseinrede obsiegt; sie haben in der Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.
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