Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ärztekammer *****, vertreten durch Kodolitsch Nopp Kodolitsch, Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Helmut L*****, Berufspilot, *****, vertreten durch Dr. Manfred Schiffner und Mag. Werner Diebald, Rechtsanwälte in Köflach, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 28. Juni 2006, GZ 6 R 108/06h 14, mit dem der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 3. Mai 2006, GZ 43 Cg 20/06d 9, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden teils bestätigt und teils dahin abgeänder t, dass die Entscheidung einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen, worauf die Klage gerichtet ist, wird dem Beklagten bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils geboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Inverkehrbringen von nicht nach § 11 Abs 1 AMG zugelassenen Arzneimitteln zu unterlassen; insbesondere das Inverkehrbringen eines Sauerstoffsprays iVm krankheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, das Produkt sei dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit iSd § 1 Abs 1 Z 1 - 5 AMG zu entfalten.
Das Mehrbegehren, dem Beklagten auch
das Ankündigen und/oder Durchführen von Untersuchungen auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und/oder psychischen Krankheiten und/oder Störungen, insbesondere durch Irisdiagnose, und/oder
das Verordnen von Heilmitteln, insbesondere des "Oxygen Sprays" gegen Allergien und/oder Neurodermitis und/oder Lungen- und Atemwegsbeschwerden und/oder psychovegetative Störungen und/oder schlechte Wundheilung und/oder verlangsamte Regeneration und/oder Sonnenallergie,
zu verbieten, wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen einen mit 668,88 EUR (darin 111,48 EUR USt) bestimmten Anteil an den Äußerungskosten zu ersetzen."
Die Klägerin hat die Hälfte ihrer Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen, die andere Hälfte hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen einen mit 975,33 EUR (darin 162,55 EUR USt) bestimmten Anteil an den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist die gesetzliche Interessenvertretung der in der Steiermark tätigen Ärzte. Der Beklagte hat keine ärztliche Ausbildung. Er wirbt im Internet für die von ihm gegen Entgelt durchgeführte „Irisdiagnose". Diese Methode wurde um das Jahr 1880 von einem ungarischen Arzt und Homöopathen entwickelt. Sie beruht auf der Annahme, die Partien der linken Körperhälfte würden in der Iris des linken Auges, jene der rechten Körperhälfte in der Iris des rechten Auges abgebildet, wobei auffällige Strukturen in den Irissegmenten Rückschlüsse auf Krankheiten der entsprechenden Organe zuließen. Diese Prämisse ist allerdings falsch. Da sich die Nervenbahnen im Körper kreuzen, müssten - wenn überhaupt - Regionen einer Körperhälfte in der Iris der anderen Körperhälfte abgebildet sein. Zudem sind Farbflecken und Pigmente in der Iris gewöhnliche Phänomene, die mit keinen inneren Krankheiten in Verbindung stehen. Die Einteilung der Iris in Segmente, die bestimmten Organen zugeordnet sind, ist völlig willkürlich. Bei kontrollierten Testdiagnosen scheitert die Irisdiagnose regelmäßig. Sie ist wissenschaftlich widerlegt.
Der Beklagte macht seine Kunden durch Informationsblätter darauf aufmerksam, dass er (nur) eine "energetische Beratung" unter Zuhilfenahme der Irisdiagnose durchführe. Die Irisdiagnose sei keine schulmedizinische Diagnose, sondern liefere nur Hinweise auf „energetische Schwächezustände". Für „Diagnoseerstellung und Behandlung" werden die Kunden „an einen Arzt Ihres Vertrauens" verwiesen.
In zumindest einem Fall stellte der Beklagte aufgrund einer Irisdiagnose bei einer Kundin eine „Schwäche im Bereich des Eierstocks und des vegetativen Nervensystems" fest. Weiters verkauft er in seinen Geschäftsräumlichkeiten einen „Oxygen Spray", dem in Werbemitteln eine „helfende Wirkung" bei verschiedenen Krankheiten zugeschrieben wird. Der Spray besteht aus sauerstoffangereichertem Wasser.
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragt die Klägerin , dem Beklagten zu verbieten:
(a) die Ankündigung und/oder das Durchführen von Untersuchungen auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und/oder psychischen Krankheiten und/oder Störungen, insbesondere durch Irisdiagnose;
(b) das Inverkehrbringen von nicht gemäß § 11 Abs 1 AMG zugelassenen Arzneimitteln, insbesondere das Inverkehrbringen eines Sauerstoffsprays iVm krankheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, das Produkt sei dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit iSd § 1 Abs 1 Z 1 - 5 AMG zu entfalten,
(c) die Verordnung von Heilmitteln, insbesondere des „Oxygen Sprays" gegen Allergien und/oder Neurodermitis und/oder Lungen- und Atemwegsbeschwerden und/oder psychovegetative Störungen und/oder schlechte Wundheilung und/oder verlangsamte Regeneration und/oder Sonnenallergie.
Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig , weil die Reichweite des Ärztevorbehalts bei körperlichen Untersuchungen einer Klarstellung bedarf; er ist auch teilweise berechtigt .
1. Der Beklagte ficht den Beschluss des Rekursgerichts zwar zur Gänze an und beantragt die vollständige Abweisung des Sicherungsantrags. Wie schon im Rekursverfahren wendet er sich aber inhaltlich nur gegen das Verbot der Irisdiagnose, nicht gegen die Untersagung des Inverkehrbringens von Arzneimitteln. Da insofern keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorliegt, hat sich die Prüfung auf das Verbot des Eingriffs in den ärztlichen Vorbehaltsbereich zu beschränken.
2. Gegen § 1 UWG verstößt, wer sich durch einen zu Wettbewerbszwecken begangenen Rechtsbruch einen Vorsprung gegenüber Mitbewerbern verschafft (RIS Justiz RS0078089, RS0077931). Der Gesetzesverstoß muss subjektiv vorwerfbar sein. Maßgebend ist, ob die Auffassung des belangten Mitbewerbers über den Inhalt der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz so weit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten kann (4 Ob 331/82 = SZ 56/2 - Metro Post; RIS Justiz RS0077771; zuletzt etwa 4 Ob 170/06p - Backwarenauslieferung I). Es ist daher zu prüfen, ob der Beklagte mit guten Gründen annehmen konnte, er greife mit der von ihm vorgenommenen Irisdiagnose nicht in den ärztlichen Vorbehaltsbereich ein.
3. Es trifft zwar zu, dass die ältere wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung den Eindruck als maßgebend ansah, den Ratsuchende von der beanstandeten Tätigkeit eines Nichtarztes gewinnen mussten (4 Ob 166/03w = ÖBl 2004, 14 [Burgstaller] - Natur- und Geistheiler; RIS Justiz RS0118088; ebenso zu § 184 StGB 11 Os 42/03), und auf dieser Grundlage die Diagnose von Krankheiten generell dem Ärztevorbehalt unterstellte (4 Ob 19/04d = RdM 2004, 115 - Bachblütenpraxis mwN; RIS Justiz RS0118088).
Diese Entscheidungen sind jedoch, wie der Revisionsrekurs richtig aufzeigt, überholt. Denn die Abgrenzung des ärztlichen Vorbehaltsbereichs kann grundsätzlich nur nach objektiven Kriterien erfolgen. Nach der neueren wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung zum Ärztevorbehalt (4 Ob 217/04x = SZ 2004/171 = ÖBl 2005/21 [Gamerith] - Tuina Massage mwN; 4 Ob 256/05h - Ekzembehandlung; ebenso zu § 184 StGB OLG Graz 9 Bs 254/05d) kommt es daher nicht (mehr) darauf an, ob Ratsuchende aufgrund des beanstandeten Verhaltens den Eindruck gewinnen, ein Arztbesuch sei entbehrlich. Maßgebend ist vielmehr die Frage, ob die angewendeten Methoden auf medizinisch wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen. Sie fallen nur dann in den ärztlichen Vorbehaltsbereich, wenn sie ein gewisses Mindestmaß an Rationalität aufweisen und für ihre Durchführung das typischerweise durch ein Medizinstudium vermittelte umfassende Wissen erforderlich ist.
Zur Begründung stützt sich die Klägerin in erster Linie auf § 1 UWG (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch). Der Beklagte habe mit der Irisdiagnose den Eindruck erweckt, ein Arztbesuch sei entbehrlich. Damit habe er in den ärztlichen Vorbehaltsbereich des § 2 ÄrzteG eingegriffen. Das gelte auch dann, wenn die Diagnose nicht auf einer wissenschaftlichen Grundlage beruhe. Weiters sei der vom Kläger in Verkehr gebrachte Sauerstoff Wasser Spray wegen der ihm zugeschriebenen Wirkungen als Arzneimittel anzusehen. Sowohl das Inverkehrbringen als auch das „Verordnen" verstießen daher gegen § 2 ÄrzteG und gegen das AMG. Zudem führe der Beklagte das Publikum über seine ärztliche Qualifikation in die Irre, wodurch er auch gegen § 2 UWG verstoße.
Der Beklagte wendet ein, dass die Irisdiagnose nicht zur medizinischen Wissenschaft gehöre und daher nicht in den ärztlichen Vorbehaltsbereich falle. Er habe immer unmissverständlich darauf hingewiesen, keine ärztliche Tätigkeit auszuüben. Der Oxygen Spray enthalte nur Wasser und Sauerstoff und sei daher kein Arzneimittel.
Das Erstgericht untersagte dem Beklagten das Ankündigen oder Durchführen von Untersuchungen auf Krankheiten oder körperliche Störungen und das Inverkehrbringen von Arzneimitteln. Das darüber hinausgehende Begehren, dem Beklagen auch das Verordnen von Heilmitteln zu verbieten, wies es, von der Klägerin unbekämpft, ab. Eine Tätigkeit falle nur dann in den ärztlichen Vorbehaltsbereich, wenn sie auf medizinisch wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhe. Die Methode müsse ein Mindestmaß an Rationalität aufweisen und ein typischerweise durch das Medizinstudium vermitteltes umfassendes Wissen erfordern. Die Irisdiagnose erfülle diese Voraussetzungen. Sie bilde den für die wissenschaftliche Medizin typischen Zugang - die Schlussfolgerung von Symptomen auf Krankheiten - nach und sei auch einer wissenschaftlichen Widerlegung zugänglich gewesen. Zudem erwecke der Beklagte durch seine Diagnose den Anschein, ein Arztbesuch sei entbehrlich; durch die pseudo wissenschaftliche Methode beeindruckt, würden Ratsuchende von der Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe abgehalten. Beim Verkauf des Oxygen Sprays habe der Beklagte arzneiliche Wirkungen behauptet; die damit begründete „subjektive Zweckbestimmung" führe zur Qualifikation als Arzneimittel iSd AMG; das Inverkehrbringen ohne Zulassung verstoße daher gegen § 11 AMG. Demgegenüber sei der Heilmittelbegriff des § 2 Abs 2 Z 7 ÄrzteG enger; zudem sei das Verkaufen des Sprays nicht als „Verordnen" iS dieser Bestimmung zu werten.
Das Rekursgericht bestätigte die einstweilige Verfügung, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 20.000 EUR und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Es teilte die Auffassung des Erstgerichts, dass die Irisdiagnose den für die wissenschaftliche Medizin typischen empirischen Zugang „nachbilde". Folgte man der Auffassung des Beklagten, stünden alle medizinischen Methoden, die durch den medizinischen Fortschritt überholt seien, auch Nichtärzten zur Behandlung frei. Ein durchschnittlich informierter Patient gewinne durch die Irisdiagnose den Eindruck, dass ein Arztbesuch entbehrlich sei. Die Durchführung dieser Diagnose verstoße daher gegen § 1 UWG. Den zweiten Teil des Verbots (Inverkehrbringen von Arzneimitteln) habe der Beklagte zwar formell angefochten, er habe das Rechtsmittel aber insofern nicht ausgeführt. Schon deshalb sei die Entscheidung insoweit zu bestätigen. Zudem träfen die Erwägungen des Erstgerichts auch hier inhaltlich zu.
4. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist die Irisdiagnose wissenschaftlich widerlegt. Die ihr zugrunde liegenden Annahmen - Einteilung der Iris in bestimmten Körperteilen zugeordnete Segmente - sind „völlig willkürlich gewählt" und können zudem schon aus physiologischen Gründen (Kreuzen der Nervenbahnen) nicht zutreffen. Damit fehlt von vornherein das Mindestmaß an Rationalität, das für die Annahme einer den Ärzten vorbehaltenen Tätigkeit erforderlich ist. Das typischerweise in einem Medizinstudium vermittelte umfassende Wissen ist für die Irisdiagnose völlig irrelevant.
Es mag zwar zutreffen, dass die Schlussfolgerung von körperlichen „Symptomen" (hier: Eigenheiten der Iris) auf Krankheiten den für die wissenschaftliche Medizin typischen empirischen Zugang „nachbildet". Maßgebend ist aber nicht dieser Eindruck nach außen, sondern das objektiv zu bestimmende Wissenschaftlichkeitskriterium. Die Wissenschaftlichkeit der Methode kann sich auch nicht allein daraus ergeben, dass sie einer Widerlegung zugänglich (falsifizierbar) ist. Denn nach diesem Kriterium müsste auch jede andere pseudomedizinische Methode als wissenschaftlich angesehen werden, wenn nur eine empirische Untersuchung ergibt, dass sie keine nachweisbaren Heil- und/oder Diagnoseerfolge hat. Das wäre auch bei Handauflegen oder Geisterbeschwörungen möglich.
4. Aufgrund dieser Erwägungen ist es zumindest vertretbar, in der Anwendung der Irisdiagnose keine den Ärzten vorbehaltene Tätigkeit iSv § 2 ÄrzteG zu sehen. Das legitime Interesse von Ratsuchenden, nicht durch einen falschen Eindruck über die Wissenschaftlichkeit einer solchen pseudomedizinischen Methode getäuscht zu werden, kann daher nicht über eine Anwendung von § 1 UWG iVm § 2 ÄrzteG abgesichert werden.
Ärzten und Nichtärzten sind freilich nach § 2 UWG irreführende Angaben über die eigenen Leistungen untersagt. Dabei kann auch das Verschweigen von Tatsachen eine relevante Irreführung sein, wenn eine Aufklärung des Publikums zu erwarten wäre (RIS Justiz RS0078579; vgl auch RS0078615). Eine solche Aufklärungspflicht wird jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn eine Methode angewendet wird, die zwar nicht wissenschaftlich rational ist, aber einen solchen Eindruck erweckt, oder wenn die Unwirksamkeit einer Methode aufgrund empirischer Untersuchungen erwiesen ist.
Auf solche Verstöße gegen § 2 UWG ist die Klage allerdings nicht gestützt. Das Vorbringen zu dieser Bestimmung beschränkt sich auf die angebliche Täuschung über medizinische Befugnisse und Qualifikationen des Beklagten, was in dieser Form nicht zutrifft; das Unterlassungsbegehren selbst nimmt überhaupt nicht auf irreführende Angaben Bezug. Daher ist die Frage eines Verstoßes gegen § 2 UWG hier nicht weiter zu prüfen.
5. Aus diesen Gründen waren die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass auch das Begehren auf Untersagung von medizinischen Untersuchungen wie etwa der Irisdiagnose abgewiesen wird. Das im Revisionsrekurs nur formal bekämpfte Verbot des Inverkehrbringens von Arzneimitteln bleibt dagegen aufrecht.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Die drei Teilbegehren sind im Zweifel gleich zu bewerten. Die Klägerin hat daher im Verfahren erster Instanz mit zwei Dritteln und im Rechtsmittelverfahren mit der Hälfte ihres Begehrens obsiegt. Die Bemessungsgrundlage beträgt im Rechtsmittelverfahren wegen der Rechtskraft der Teilabweisung nur mehr 20.000 EUR.
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