Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Prückner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Reinhold P*****, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag. Dr. Rotraud P*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar Mag. Norbert Marschall Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen 103.841,04 EUR sA (Revisionsinteresse 89.841,04 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. März 2006, GZ 13 R 22/06k-14, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. Oktober 2005, GZ 54 Cg 56/05k-6, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der Kläger bekämpft das die klageabweisende Entscheidung zur Gänze bestätigende Urteil zweiter Instanz nur im Umfang eines Begehren auf Zahlung von 89.841,04 EUR sA. Beide Vorinstanzen verneinten übereinstimmend die Schlüssigkeit der Klage.
Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO, insbesondere ein Abweichen der zweiten Instanz von Rsp des Obersten Gerichtshofs kann er nicht darlegen. Soweit er nicht von den in erster Instanz aufgestellten Behauptungen ausgeht, liegen (ebenso wie im Fall der in der Revision zitierte Entscheidung 7 Ob 508/88 = JBl 1988, 320) Verstöße gegen das Neuerungsverbot vor. Im noch verfahrensgegenständlichen Bereich hatte sich der Kläger in erster Instanz eindeutig auf eine Zahlung an die Beklagte und damit eine Leistung iSd § 1435 ABGB (8 Ob 129/03h = JBl 2004, 382 mwN) berufen; daher war das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1041 ABGB richtigerweise nicht mehr zu prüfen, weil eben die Sonderregeln über die Leistungskondiktion eingreifen (8 Ob 129/03h; Koziol in KBB § 1041 ABGB Rz 1; Rummel in Rummel³ Vor § 1431 ABGB Rz 35 mwN). Ein Schadenersatzanspruch (nach § 920 ABGB) setzt nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung des Schuldners voraus, wofür es hier an jeglicher Behauptung in erster Instanz fehlt. Außerdem missversteht der Kläger den Begriff „subjektive Unmöglichkeit", die nicht in einer Leistungsunwilligkeit besteht, sondern im bloßen Unvermögen (gerade und nur) des Schuldners (MietSlg 33.099; RIS-Justiz RS0016378; P. Bydlinski in KBB § 920 ABGB Rz 1; vgl auch JBl 1987, 783). Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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