Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Giger Ruggenthaler Partner Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach und andere, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 32.000 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 8. Juni 2006, GZ 2 R 112/06x-11, womit der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 10. April 2006, GZ 59 Cg 41/06i-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.629,18 EUR (darin 271,53 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist Verlegerin von Printmedien, darunter sind die mit Regionalausgaben in Tirol erscheinenden Tageszeitungen „K***** Z" und „K*****". Die Beklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der periodischen Druckschrift „N*****". Die Zeitungen beider Streitteile enthalten bezahlte Anzeigen und sprechen im Raum Tirol Personen an, die an Politik, Wirtschaft, Regionalem, Szene und Sport interessiert sind. Sie stehen zueinander im Wettbewerb um Käufer und Inserenten. Die Zeitschriften der Streitteile werden an Sonntagen jeweils in Selbstbedienungs-Taschen angeboten, wobei einkalkuliert ist, dass ein Teil der entnommenen Zeitungen nicht oder nicht zur Gänze bezahlt wird.
Um die Zahlungsmoral an Sonntagen zu steigern, startete die Beklagte im Jänner 2006 eine neue Werbestrategie. Sie warb auf ihrer Website wie auch auf den am Sonntag aufgestellten Selbstbedienungs-Taschen mit einer Abbildung von weit geöffneten Kinderaugen über der Aufforderung „Hilf uns helfen!". Darunter findet sich die Bezeichnung der Zeitschrift „N*****!" und in kleinerer Schrift der Text „20 Cent jeder am Sonntag verkauften N***** kommen einem karitativen Zweck in Tirol zugute" und „jede verkaufte N***** hilft helfen!". Auf ihrer Website www.dien*****.at wies die Beklagte überdies darauf hin, dass die aus dieser - bis mindestens 29. 1. 2006 dauernden - Aktion resultierenden Spendenerlöse dem SOS-Kinderdorf I***** für das Projekt „Haus E*****" zur Verfügung gestellt werden. Dabei handle es sich um eine Krisenwohngruppe für Kinder aus Tiroler Familien. Die Beklagte spendete für jede am Sonntag verkaufte Zeitung 20 Cent an das SOS-Kinderdorf. Die Anzahl der am Sonntag verkauften Exemplare sank im Jänner 2006 im Vergleich zum Dezember 2005, der Erlös pro Stück stieg jedoch.
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr bei der Bewerbung ihrer Tageszeitung „Die N*****" gefühlsbetonte Werbung durch die Abbildung weit geöffneter, trauriger Kinderaugen und den Text „Hilf uns helfen!" „20 Cent jeder am Sonntag verkauften N***** kommen einem karitativen Zweck in Tirol zugute!" zu unterlassen. Die gefühlsbetonte Werbung der Beklagten beeinflusse die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise in sittenwidriger Weise. Zwischen dem durch die Werbung erzeugten Gefühl und der angebotenen Ware bestehe kein Zusammenhang. Die Werbung spreche das Mitgefühl des Konsumenten an und appelliere nicht nur an seine Spendenfreudigkeit, sondern auch an sein Gewissen. Es werde suggeriert, dass dem Kind nur durch den Kauf der Zeitung geholfen werden könne. Der Konsument müsse sich - sollte er keine Zeitung kaufen - geradezu herzlos vorkommen. In ihm werde das Gefühl geweckt, der (weit verbreitete) Diebstahl von Zeitungen schädige Kinder.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Gefühlsbetonte Werbung könne nur dann sittenwidrig sein, wenn sie geeignet sei, sachliche Erwägungen beim Konsumenten auszuschließen. Der Konsument werde in der Vorweihnachtszeit mit Spendenaufrufen überschüttet und dadurch abgestumpft. Es sei nicht anzunehmen, dass sich derjenige, der an einem Selbstbedienungsständer vorbeigehe, ohne eine Zeitung zu kaufen, herzlos und kalt vorkomme. Sollte die Maßnahme der Beklagten die Ehrlichkeit von Zeitungsentnehmern gesteigert haben, so sei dies nicht wettbewerbswidrig. Eine signifikante Nachfrageverlagerung habe nicht stattgefunden. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Werbemaßnahme beeinflusse den Kunden nicht in unsachlicher Weise. Es stehe einem Unternehmen frei, das sogenannte „Kindchenschema" in der Werbung zur Steigerung der Verkaufszahlen einzusetzen. Die Klägerin überschätze die Wirkung des Werbesujets auf Konsumenten, die tagtäglich mit emotional berührenden Werbebotschaften und Spendenaufrufen konfrontiert würden. Der Oberste Gerichtshof habe Werbung mit dem sozialen Engagement eines Unternehmens bei Vorliegen eines sachlichen Zusammenhangs zwischen dem Werbeargument und der Ware bereits als zulässig beurteilt. Für den Kunden bedeute der Zusatznutzen des sozialen Engagements zum Grundnutzen des Produkts Zeitung eine tatsächlich vorhandene Leistung, die seine Kaufentscheidung beeinflusse. Dies sei keineswegs sittenwidrig.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe zur Frage, ob gefühlsbetonte Werbung mangels Sachzusammenhangs zwischen dem beworbenen Produkt und der Werbung sittenwidrig sei, noch nicht Stellung genommen. Die beanstandete Werbung schränke die Entscheidungsfreiheit aufgeklärter Verbraucher nicht in wettbewerbswidriger Weise ein. Der bloße Appell an Hilfsbereitschaft und Solidarität reiche nicht aus, um eine moralische Zwangslage herbeizuführen. Auch der deutsche Bundesgerichtshof habe eine Werbeaussage als zulässig beurteilt, die das Kaufinteresse durch Ansprechen des sozialen Verantwortungsgefühls maßgeblich geweckt hatte, ohne einen sachlichen Zusammenhang zu den beworbenen Waren herzustellen.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Die Klägerin macht neuerlich geltend, die Abbildung der Kinderaugen in Verbindung mit dem Aufruf „Hilf uns helfen!" nutze das Mitgefühl der angesprochenen Verkehrskreise zur Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen der Beklagten aus, ohne einen Zusammenhang zwischen der (gefühlsbetonten) Werbeaussage und dem beworbenen Objekt herzustellen. Diese Werbung beeinflusse den Kaufentschluss ausschließlich durch unsachliche Motive und nicht durch Qualität oder Preisgestaltung; sie sei wettbewerbswidrig.
2. Ziel jeder Werbung ist es, den eigenen Absatz auf Kosten der Mitbewerber zu steigern. Der Verbraucher trifft seine Entscheidung nicht allein nach Vernunftgründen, er handelt vielfach irrationalen Vorstellungen folgend emotional. Die Werbung beschränkt sich daher häufig nicht auf sachlich-informative Aussagen über Preis und Qualität des Angebots, sondern versucht den Kunden auch auf der Gefühlsebene anzusprechen. Dass auch suggestive, an das Gefühl des Kunden appellierende Werbung nicht grundsätzlich wettbewerbswidrig ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (4 Ob 139/98i = ÖBl 1998, 339 - Opferlicht; RIS-Justiz RS0109990). Sie wird erst unerlaubt, wenn sie den Kunden irreführt oder grob unsachlich beeinflusst. Entscheidend ist, ob die gefühlsbezogene Werbung die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise in wettbewerbswidriger Weise beschränkt. Eine allfällige Sittenwidrigkeit ist anhand einer Gegenüberstellung der Wertungen zu ermitteln, die sich einerseits aus den Grundrechten des Werbenden auf Berufsausübungsfreiheit und Meinungsäußerungsfreiheit und andererseits aus den Grundrechten, insbesondere den Persönlichkeitsrechten des Umworbenen als eines aufgeklärten Verbrauchers ergeben (4 Ob 139/98i = ÖBl 1998, 339 - Opferlicht). Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 4 Ob 139/98i unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zu § 1 dUWG (siehe Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 § 1 dUWG Rz 186c; zusammenfassend Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht24 § 4 dUWG Rz 1148 und 1164) die Auffassung vertreten, ein die Sittenwidrigkeit begründendes zusätzliches Element gefühlsbetonter Werbung könne darin liegen, dass das beworbene Objekt und der Inhalt der Werbung nichts miteinander zu tun haben. Eine abschließende Beurteilung des Erfordernisses eines Sachzusammenhangs unterblieb damals, weil ein derartiger Zusammenhang zwischen der die soziale Verantwortung ansprechenden Werbung und der angebotenen Ware bestand.
Das Oberlandesgericht Wien hatte zuvor die Ankündigung, das werbende Unternehmen werde für jede verkaufte Packung einen Schilling für Kinder in Krisengebieten spenden, als sittenwidrig iSd § 1 UWG beurteilt. Das Ausnützen des Mitleids und der sozialen Hilfsbereitschaft sei nämlich stets wettbewerbswidrig, wenn dies zielbewusst und planmäßig geschehe, um die eigenen wirtschaftlichen Interessen zu verfolgen und die gefühlsbetonten Argumente zur angebotenen Ware oder Leistung in keinem Zusammenhang stünden (ecolex 1993, 537 - „Danke").
3. Die Auffassung des Oberlandesgerichts Wien ist in der Literatur auf Widerspruch gestoßen. Koppensteiner (Sittenwidrigkeit und Wettbewerbswidrigkeit, WBl 1995, 1) führt aus, viele Produkte würden auch deshalb erworben, weil sie dem Inhaber positive Stimmungen verschafften. Ein Anbieter, der das soziale Verantwortungsgefühl des Verbrauchers durch das Versprechen ausnütze, bei Inanspruchnahme seiner Leistungen bestimmte soziale Ziele zu fördern, biete dem Verbraucher ein Leistungsbündel an. Es bestehe aus der Ware und der Befriedigung, einen positiven Zweck zu fördern. Worin ein wettbewerbsrechtlich relevanter Unterschied zwischen der Förderung des eigenen Wohlbefindens durch den Besitz eines bestimmten Produkts oder durch die Förderung von Allgemeininteresse liegen solle, sei - solange keine Irreführung erfolge - nicht zu erkennen. Der Kritik Koppensteiners hat sich Harrer (Benetton und das Wettbewerbsrecht, WBl 1996, 465) angeschlossen.
Artmann (Zur Wettbewerbswidrigkeit „gefühlsbetonter Werbung", WBl 1998, 474) lehnt in ihrer Entscheidungsanmerkung zu 4 Ob 139/98i das Erfordernis eines sachlichen Zusammenhangs zwischen Werbebotschaft und Ware als Kriterium für eine Abgrenzung zwischen lauterem und unlauterem Wettbewerb ab. Ein derartiger sachlicher Zusammenhang fehle auch in den als wettbewerbsrechtlich unbedenklich angesehenen Fällen der sogenannten „Lifestylewerbung". Sie spreche das Bedürfnis des Kunden an, seine Zugehörigkeit zu einem bestimmten Bevölkerungskreis durch die Verwendung eines bestimmten Produkts zu signalisieren. Das beworbene Produkt trete dabei in den Hintergrund, der Kauf vermittle vielmehr ein bestimmtes Lebensgefühl. Die Entscheidung für ein bestimmtes Produkt bzw für oder gegen einen bestimmten Hersteller sei von zahlreichen Komponenten, so auch vom Image des Produzenten und seiner Ware abhängig. Die unternehmerische Leistung umfasse nicht nur das Produkt und seine Qualität, sondern auch Maßnahmen außerhalb des eigentlichen Produktionsprozesses, wie etwa Umweltsponsoring oder die Spende eines Teils des Verkaufserlöses an soziale Hilfswerke. Bei umfassender Betrachtung bestehe daher zwischen der sogenannten „Lifestylewerbung" und der Werbung mit sozialem Engagement des Unternehmens kein Unterschied: So wie sich der Verbraucher zum Kauf eines bestimmten Produkts aufgrund des in der Werbung suggerierten „Zusatznutzens Prestige oder Anerkennung" entschließe, entscheide er sich in diesen Fällen für ein Produkt, das neben dem Grundnutzen den „Zusatznutzen soziales Engagement" aufweise.
4. Nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb in Deutschland hat der Bundesgerichtshof seine zu § 1 UWG ergangene Rechtsprechung, die für die Zulässigkeit gefühlsbetonter Werbung auf einen sachlichen Zusammenhang zwischen Werbung und Angebot abstellte, nicht mehr aufrecht erhalten (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht24 § 4 dUWG Rz 1148 und 1165 mwN). Er sprach in seiner zu § 4 Z 1 dUWG ergangenen Entscheidung vom 22. September 2005, GZ I ZR 55/02 aus, dass eine Werbeaussage nicht schon dann als unlauter angesehen werden kann, wenn das Kaufinteresse durch Ansprechen des sozialen Verantwortungsgefühls, der Hilfsbereitschaft, des Mitleids oder des Umweltbewusstseins geweckt werden soll, ohne dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem in der Werbung angesprochenen Engagement und der beworbenen Ware besteht.
Schon zuvor hatte das Bundesverfassungsgericht die Auffassung vertreten, eine Werbung mit Informationen, die sich nicht auf Angaben zur Preiswürdigkeit und Qualität der angebotenen Ware oder Dienstleistungen beschränken, sondern weitere Kaufmotive darstellen, sei - sofern nicht irreführend - unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung grundsätzlich zulässig. Ob ein sachlicher Zusammenhang mit dem beworbenen Produkt bestehe oder nicht, sei nicht entscheidend. Es stehe nämlich dem Käufer frei, ob er sich durch ein solches Motiv zum Kauf anregen lasse oder nicht (GRUR 2002, 455 - Tier- und Artenschutz). Die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist im deutschem Schrifttum auf Zustimmung gestoßen (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht24 Rz 1150 und 1165).
5. Der Senat schließt sich diesen Erwägungen an:
§ 1 UWG schützt den Leistungswettbewerb; missbilligt wird jede unlautere Einflussnahme auf den freien Entschluss des Kunden. Der Kaufentschluss des Kunden beruht nicht allein auf sachlichen Überlegungen, er handelt vielfach irrationalen Vorstellungen folgend emotional. Werbung, die diese emotionale Ebene anspricht, um den Kunden bei seiner Entscheidung zu beeinflussen, ist im Wettbewerb unentbehrlich, allgemein üblich und daher wettbewerbseigen. Gefühlsbetonte Werbung ist erst dann wettbewerbsrechtlich bedenklich, wenn sie den Kunden irreführt oder ihn grob unsachlich beeinflusst (4 Ob 139/98i = ÖBl 1998, 339 - Opferlicht).
Gefühlsbetonte Werbung, die das Kaufinteresse durch Ansprechen des sozialen Verantwortungsgefühls weckt, ohne dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem in der Werbung angesprochenen sozialen Engagement und der beworbenen Ware besteht, ist nicht schon wegen des fehlenden Sachzusammenhangs unlauter. Sie wird erst dann unlauter, wenn der Einfluss der Gefühle auf die Kaufentscheidung so stark ist, dass eine rational-kritische Entscheidung unter Berücksichtigung sachlicher Erwägungen wie etwa Preiswürdigkeit und Qualität des Angebots nicht mehr gewährleistet ist (Köhler aaO § 4 dUWG Rz 1150), mit anderen Worten, wenn sie geeignet ist, sachliche Erwägungen in einem solchen Maß auszuschließen oder in den Hintergrund zu drängen, dass der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst wird, die er sonst bei sachlicher Abwägung des Angebots nicht getroffen hätte.
Ob dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung der Umstände des Einzelfalls im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, bei der die Grundrechte der Beteiligten zu berücksichtigen sind, entschieden werden (4 Ob 139/98i = ÖBl 1998, 339 - Opferlicht; BGH I ZR 55/02).
6. Die Werbeaussage der Beklagten „Hilf uns helfen" verbunden mit der Ankündigung, zwanzig Cent des Verkaufserlöses jeder am Sonntag verkauften Zeitung einem karitativen Zweck zugutekommen zu lassen, spricht Hilfsbereitschaft und soziale Verantwortung der Konsumenten an. Die dabei abgebildeten Kinderaugen unterstreichen die Aussage, ihre emotionale Wirkung auf den Verbraucher ist aber insgesamt keineswegs so stark, dass ein verständiger Verbraucher gleichsam in eine moralische Zwangslage versetzt würde und eine rational-kritische Entscheidung unter Berücksichtigung seiner sonstigen Interessen und Bedürfnisse nicht mehr treffen könnte. Er wird die Werbung der Beklagten als Aufruf und Anregung zur Mithilfe verstehen. Es bleibt aber ihm überlassen, ob er sich in seiner Kaufentscheidung davon beeinflussen lässt, dass die Beklagte einen Teil des Kaufpreises an ein Sozialprojekt abführt. Die Werbung der Beklagten verstößt somit nicht gegen die guten Sitten iSd § 1 UWG.
Dem Revisionsrekurs der Klägerin war ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 EO iVm §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
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