Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras gem § 92 Abs 2 KartG in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde wider die Antragsgegnerin J***** AG, *****, vertreten durch Dr. Johannes Hock sen. und Dr. Johannes Hock jun., Rechtsanwälte in Wien, wegen Antrag auf Erteilung von Auskünften gem § 11a Abs 3 WettbG, über I. die Rekurse der Antragsgegnerin und der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 21. März 2006, GZ 29 Kt 80/05-30, sowie II. den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 10. April 2006, GZ 29 Kt 80/05-33, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
I. Dem Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 21. März 2006, GZ 29 Kt 80/05-30, wird nicht Folge gegeben.
Die Bundeswettbewerbsbehörde wird mit ihrem Rekurs gegen den genannten Beschluss auf diese Entscheidung verwiesen. II. Dem Rekurs gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 10. April 2006, GZ 29 Kt 80/05-33, wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Gestützt auf § 11 Abs 5 des Bundesgesetzes über die Einrichtung einer Bundeswettbewerbsbehörde BGBl I 2002/62 (Wettbewerbsgesetz - WettbG 2002), seit 1. 1. 2006 ersetzt durch den im Wesentlichen gleichlautenden § 11a Abs 3 WettbG 2005, beantragte die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB), das Kartellgericht möge der Antragsgegnerin auftragen, Auskünfte zu den in Beilage angeführten Fragen zu erteilen und die darin genannten Unterlagen unter Setzung einer angemessenen Frist aufzutragen. Die BWB führe eine allgemeine Untersuchung des Lebensmittelhandels durch, weil Medienberichterstattung und anonyme Beschwerden vermuten ließen, dass es in diesem Wirtschaftszweig insbesondere auf Grund der Ausgestaltung der Geschäftsbeziehung (Forderung von Sonderleistungen, differenzierte Gewährung von Konditionen und Rabatten ua) zu Einschränkungen oder Verfälschungen des Wettbewerbs komme. Sie habe an eine Reihe repräsentativer Marktteilnehmer - darunter die Antragsgegnerin - Auskunftsverlangen gem § 11 Abs 3 Z 1 WettbG 2002 gerichtet. Die Antragsgegnerin habe seit mehr als drei Monaten Kenntnis vom Inhalt der geforderten Auskünfte, habe die gestellten Fragen jedoch bislang nicht vollständig beantwortet. Die Fragen beträfen Informationen, die für die Durchführung der dargestellten Untersuchung unerlässlich seien. Die erlangten Informationen würden nur für den genannten Ermittlungszweck verwertet und unter Bedachtnahme auf schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin verwendet.
Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Auskunftsantrags. Sie sei dem Auskunftsverlangen der BWB ohnehin nachgekommen, soweit nicht Geschäftsgeheimnisse abgefragt worden seien. Im Übrigen sei die Beantwortung des Fragenkatalogs für die Durchführung der Branchenuntersuchung entbehrlich, weil sie nicht im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels tätig sei und die gestellten Fragen überschießend seien. Mit dem ausufernden Auskunftsverlangen würde die BWB Informationen erlangen, die sonst nur im Wege einer gerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung zu erlangen wären, wofür jedoch die Voraussetzungen nicht vorlägen. Auch stünden die verlangten Informationen in keinem angemessenen Verhältnis zur Wahrnehmung der Aufgaben der BWB und verletzten die Antragsgegnerin in ihrem Grundrecht auf Datenschutz. Die Antragsgegnerin sei eine börsennotierte Aktiengesellschaft, der die Weitergabe von Insiderinformationen (etwa betreffend die Produktionsauslastung, den Umsatz einzelner Produkte, die Ausweitung räumlicher Absatzmärkte uä) nach dem BörseG unter Strafe verboten sei. Die mit der Auskunftserteilung verbundenen Belastungen stünden außer Verhältnis mit den Erfordernissen der Untersuchung der BWB; ein wirksamer Schutz der Geschäftsgeheimnisse durch die BWB sei nicht gewährleistet. Die Auskunftserteilung verstoße gegen das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung.
Der Bundeskartellanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Das Erstgericht trug der Antragsgegnerin im zweiten Rechtsgang mit Beschluss vom 21. 3. 2006 (ON 30) auf, binnen 14 Tagen die in Beilage ./A (wiedergegeben als Anlage 1 der Originalentscheidung) enthaltenen Fragen - mit Ausnahme der Fragen 4, 8 und 9 - zu beantworten, indem der vollständig ausgefüllte Fragebogen innerhalb der genannten Frist der Antragstellerin übermittelt wird; der Fragebogen Beilage ./A ist mit der Maßgabe zu beantworten, dass generell die Nennung von konkreten Abnehmern unterbleiben kann, ebenso wie die Vorlage von Vereinbarungen, und dass die Angaben zur Frage 6 nur nach Produktgruppe(n) und nicht in Bezug auf einzelne Produkte zu erteilen sind. Das Erstgericht ging von folgenden Feststellungen aus:
Die Medien haben in letzter Zeit häufig über das Ausnützen von nachfragemachtbedingten Verhaltensspielräumen der Lebensmittelhändler gegenüber ihren Lieferanten berichtet. Bei der BWB gingen daraufhin eine Vielzahl entsprechender - anonymer - Beschwerden ein. Diese hatten ua Forderungen von Konditionen oder Sonderleistungen zum Gegenstand, deren Gegenleistungen aus der Sicht des Anbieters nicht ersichtlich oder nachvollziehbar waren, zB Jubiläumszahlungen, Zahlungen oder Rabatte anlässlich von Unternehmensfusionen, Kooperationen, Filialneueröffnungen oder Filialumbauten. Konditionen, Rabatte und sonstige Zahlungen wurden während des Vereinbarungszeitraums - üblicherweise bestimmt durch sogenannte „Jahresgespräche" - oft rückwirkend nachverhandelt, was aus Sicht des Anbieters zu Schwierigkeiten bei der Budgetierung und Vorausplanung führen konnte. Beschwerden betrafen auch die Zahlungspünktlichkeit der Abnehmer und die Gewährung von Skonti. Generell bezogen sich die Vorwürfe auf Funktions- und Risikoverlagerung vom Handel auf den Anbieter, zB Übernahme der Regalpflege durch die Lieferanten, Verpflichtung der Lieferanten zu Bruchersatz oder Rücknahme von Restware. Solche Leistungen werden durch eigene Zahlungen oder Leistungen des Produzenten an den Handel abgegolten. Das geht in Einzelfällen so weit, dass es für den Lebensmitteleinzelhandel lukrativer ist, Zahlungen für Bruchware zu erhalten, als die Ware zu verkaufen. Durch die Zahlung von Werbekostenzuschüssen und sonstigen Leistungen für Werbemaßnahmen und Aktivitäten werden Anbieter in der Möglichkeit beschränkt, dieses Budget auch wahlweise für eigene Werbemaßnahmen - etwa zur eigenständigen Stärkung ihrer Marke - zu verwenden. „Listungsgebühren" können zu einer Schmälerung von Produktinnovationen führen, weil damit zusätzliche Kosten verbunden sind, und sind eine Markteintrittsschranke für potentielle Neuanbieter. Es lastet ein sehr hoher Preisdruck auf den Anbietern; dies hat zur Folge, dass auch „notwendige" - weil rohstoffbedingte - Preiserhöhungen schwer durchsetzbar sind, und Preisdruck auch durch Aktionen wie insbesondere Tiefpreisaktionen entsteht, bei denen Anbieter regelmäßig einen sehr hohen Anteil am Aktionsrabatt tragen. Dies hat wiederum Auswirkungen auf nicht marktführende Anbieter, die Preiserhöhungen erst durchsetzen können, wenn diese zwischen großen Anbietern und dem Handel vereinbart wurden. Weiters liegen der BWB Beschwerden vor, dass - zum Teil zur Erhöhung des Verhandlungsdrucks - einzelne Produkte auch ohne Vorankündigung aus dem Sortiment genommen werden, wodurch die Planung auf Anbieterseite erschwert wird. Konditionen werden oft kumuliert verhandelt; dies schränkt die Transparenz ein und vermindert die Beurteilung von Leistung und Gegenleistung auf Anbieterseite.
Die BWB hat im Herbst 2005 zur Durchführung einer allgemeinen Untersuchung der Branche des Lebensmitteleinzelhandels „cash carry" an eine repräsentative Anzahl von Marktteilnehmern Fragebögen versandt. Die Antragsgegnerin hat diesen Fragebogen nur lückenhaft beantwortet und zu den meisten der gestellten Fragen die Antwort unter Verweis auf „Geschäftsgeheimnisse" verweigert. Den im gerichtlichen Verfahren vorgelegten - inhaltlich etwas gestrafften - Fragebogen hat die Antragsgegnerin aus den oben angeführten Gründen zunächst nicht beantwortet, allerdings im Zuge des Verfahrens Angaben zu ihren Verkaufskonditionen gemacht, wobei sie zu den verbleibenden Fragen auf das Bestehen von Geschäftsgeheimnissen verweist. Für die BWB sind die Angaben der Antragsgegnerin infolge ihrer Unvollständigkeit nicht verwertbar.
Auf dem österreichischen Markt für Lebensmitteleinzelhandel besteht eine sehr hohe Konzentration auf der Nachfragerseite, gekennzeichnet dadurch, dass die beiden größten Marktteilnehmer (ohne Einbeziehung der Hard-Discounts) gemeinsam über einen Marktanteil von über 70 % verfügen, unter Einbeziehung des Hard-Discounts über 60 %. Im traditionellen Lebensmittelhandel war in den letzten Jahren eine Zunahme der Konzentration zu beobachten, bedingt durch internes Wachstum sowie Unternehmenszusammenschlüsse (Rewe/Meinl, Spar/Maximarkt) und Kooperationen (Rewe/Sutterlüty); Marktneueintritte gab es kaum. Die mit der Beantwortung der gestellten Fragen verbundenen Mühen können im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebes aufgewendet werden und sind der Antragsgegnerin zumutbar. Zur Erforderlichkeit der begehrten Auskünfte gemäß der Fragenliste:
1. Frage nach den zehn umsatzstärksten Produkten (inkl Handelsmarken) unter Angabe der jeweiligen Umsatzbedeutung: Zu den strukturbedingten Faktoren für die Bewertung nachfrageseitiger Marktmacht zählen insbesondere auch die Produktpalette des Lieferanten und die Bedeutung starker Markenprodukte und Handelsmarken für den Umsatz.
2. Investitionsaufwand im Zusammenhang mit der Produktion von Handelsmarken: Diese Frage zielt auf die Untersuchung wirtschaftlicher Abhängigkeit im Zusammenhang mit der Handelsmarkenproduktion ab. Falls der Investitionsaufwand für die Aufnahme der Handelsmarkenproduktion für ein oder mehrere Handelsunternehmen hoch anzusetzen ist, ist die wirtschaftliche Abhängigkeit von der Aufrechterhaltung dieser Geschäftsbeziehung(en) entsprechend hoch einzuschätzen.
3. Margenverhältnis Herstellermarken - Handelsmarken: Eine Produktionsverschiebung von Herstellermarken zu Handelsmarken kann Margeneinbußen für den Produzenten bewirken. Für eine kostendeckende Produktion muss der Absatz entsprechend erhöht werden; die Abhängigkeit von hohen Absatzmengen und Handelsmarkenproduktion wird dadurch gesteigert.
5. Absatz- bzw Umsatzverteilung nach Absatzkanal: Diese Frage stellt auf das Bestehen von Ausweichmöglichkeiten für die Lieferanten - hier auf andere Absatzkanäle (zB Gastronomie) - ab.
6. Umsatz-/Produktionsanteil nach Abnehmer: Diese Information dient zur Untersuchung der Frage, inwieweit der Verlust eines Abnehmers durch einen anderen Abnehmer zu ersetzen ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit bestimmt sich insbesondere durch die mit einzelnen Abnehmer erzielten Umsatz- bzw Absatzanteile.
7. Kapazitätsauslastung: Die Kapazitätsauslastung auf den untersuchten Beschaffungsmärkten gibt Aufschluss über die Wettbewerbssituation auf diesen Märkten. Um Kosten zu reduzieren und zu konkurrenzfähigen Preisen anbieten zu können, müssen Unternehmen auf Beschaffungsmärkten mit starkem Wettbewerbsdruck zu größtmöglicher Auslastung produzieren.
10.-13. Preisverhandlungen: Die gegenüber der BWB geäußerten Beschwerden betrafen insbesondere auch Schwierigkeiten, „notwendige" (zB rohstoffpreisbedingte) Preiserhöhungen beim Handel durchzusetzen. Unter nachfragemachtbedingtem Preisdruck können Anbieter zur Ausschöpfung aller Rationalisierungsreserven gezwungen sein; Produktionspaletten müssen bereinigt, Massenproduktionsvorteile ausgeschöpft, Werbungs- und Forschungsaufwendungen reduziert werden.
14. Beendigung der Lieferung: Die gegenüber der BWB geäußerten Vorwürfe betrafen auch die „Auslistung" von Produkten durch den Handel, zum Teil ohne Vorankündigung, insbesondere mit dem Ziel, bei anderen Produkten bessere Konditionen oder andere Verhandlungsergebnisse (zB Aufnahme von Handelsmarkenprodukten) zu erzielen.
15. Nachträgliche Abänderung der durch Jahresvereinbarungen uä festgelegten Konditionen: Nachträgliche Konditionsänderungen, die oft zB aus Anlass von Firmenjubiläen oder Neueröffnungen stattfinden, können die vom Lieferanten für die jeweilige Vertragsdauer bzw Verhandlungsperiode getroffene Kalkulation beeinträchtigen. 16.-18. Aktionen: Auch die Häufigkeit und die Frage der Kostentragung bei der Durchführung von Aktionen - wie insbesondere sogenannter „Tiefpreisaktionen" - kann Aufschluss über nachfrageseitige Verhandlungsmacht geben, wobei jeweils auf die Motivation abzustellen ist. Die Handelsunternehmen sehen in der Durchführung dieser Aktionen eine Möglichkeit, Kundenströme zu lenken; die Lieferanten befürchten einerseits negative Folgen für den Wert ihrer Marken, können jedoch andererseits durch ein Interesse an einer raschen Steigerung von Absatzmengen motiviert sein.
Fragen zu Konditionen, Rabatte, Sonderleistungen: Die Konditionen bilden - neben Preis- und Aktionsverhandlungen - das Kernstück der Untersuchung etwaiger nachfragemachtbedingter Verhaltensmerkmale. Dabei soll untersucht werden, wie sich gewisse strukturelle Merkmale wie insbesondere Umsatzmenge oder der Grad wirtschaftlicher Abhängigkeit (Umsatzbedeutung, Bestehen alternativer Absatzwege uä) auf die Konditionsgestaltung auswirken. Die einzelnen Konditionsarten (Werbekostenzuschlag, Steigerungsbonus, Listungsgebühren ua) werden entsprechend dem unterschiedlichen Vereinbarungskontext (zB im Hinblick auf Gegenleistung, Mengen- bzw Umsatzbezogenheit) getrennt ausgewertet; die Angaben bedürfen daher einer entsprechenden Aufschlüsselung. Die Auswertung erfolgt für die jeweilige Produktgruppe (zB Süßwaren); die Angaben werden daher für die Produktgruppe gesamt in Bandbreiten benötigt.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, auf Grund der zahlreichen Medienberichte über das Ausnützen von nachfragemachtbedingten Verhandelsspielräumen der Lebensmittelhändler gegenüber ihren Lieferanten, einer Vielzahl an Beschwerden an die BWB gegen Lebensmittelketten in Bezug auf das Ausnützen ihrer Marktmacht und des gerichtsbekannten Umstands, dass auf dem österreichischen Markt des Lebensmitteleinzelhandels eine oligopolistische Marktkonzentration auf der Nachfragerseite vorliege, bestehe ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis der Lebensmittelindustrie von der Nachfragerseite. Im Zusammenhang mit der gegebenen nachfragemächtigen Marktstruktur indiziere das Marktverhalten insbesondere der größten Marktteilnehmer auf Nachfrageseite das Vorliegen von Umständen, die geeignet seien, den Wettbewerb im betreffenden Wirtschaftszweig einzuschränken oder zu verfälschen. Die BWB sei daher zur Durchführung einer allgemeinen Branchenuntersuchung berechtigt. Die Auskunftspflicht nach § 11a WettbG 2005 erstrecke sich nicht nur auf solche Unternehmen, die als Beteiligte an einem Gesetzesverstoß in Frage kämen; mögliche Adressaten eines Auskunftsverlangens seien vielmehr alle Unternehmen, die nach Maßgabe des Erforderlichkeitskriteriums über möglicherweise bedeutsame Informationen verfügten (zB Wettbewerber, Abnehmer oder Lieferanten). Geschäftsgeheimnisse begründeten in der Regel kein Auskunftsverweigerungsrecht, soweit ausreichende Sicherheit vor Preisgabe und unbefugter Verwertung der betreffenden Informationen gewährleistet sei. § 11 Abs 1 WettbG 2005, wonach die BWB die im Rahmen von Ermittlungen erlangten Kenntnisse „nur zu dem mit der Ermittlungshandlung verfolgten Zweck verwerten" dürfe, und die Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit seien eine angemessene Garantie für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin. Eine Verletzung der Bestimmungen des Datenschutzgesetzes (DSG) liege nicht vor, zumal die Bestimmungen über das Auskunftsverlangen im WettbG als Ermächtigungsnorm im Sinne von § 1 Abs 2 DSG zu beurteilen seien. Es bestehe auch kein Recht, sich einer Untersuchungshandlung deshalb zu entziehen, weil ihr Ergebnis den Beweis einer Zuwiderhandlung erbringen könnte. Die Anerkennung eines absoluten Auskunftsverweigerungsrechts ginge über das hinaus, was zur Erhaltung der Verteidigungsrechte der Unternehmen erforderlich sei. Dass sich die Antragsgegnerin mit der Fragenbeantwortung einer Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung aussetze, sei weder behauptet noch ersichtlich. Gleiches gelte für den Einwand, dass die gegenständlichen Auskünfte gegen börserechtliche Bestimmungen verstoßen könnten. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung dürfe für das betroffene Unternehmen keine Belastung darstellen, die zu den Erfordernissen der Untersuchung außer Verhältnis stehe. Die BWB habe zu den einzelnen Fragen jeweils Angaben zur Erforderlichkeit gemacht, denen die Antragsgegnerin im Wesentlichen nicht stichhältige Pauschaleinwände entgegengehalten habe. Das Auskunftsersuchen bringe daher für die Antragsgegnerin keine Belastungen mit sich, die zu den Erfordernissen der Untersuchung außer Verhältnis stünden. Davon ausgenommen seien nur die Fragen Nr 4, 8 und 9, die keine Mitteilungen über Tatsachen, tatsächliche Verhältnisse oder Umstände, sondern Zukunftsprognosen (Frage 4), Vermutungen oder Schlussfolgerungen (Fragen 8, 9) beträfen. Die Einschränkungen im zweiten Absatz des Spruches gründeten sich auf „Zugeständnissen" (im Sinne von Einschränkungen des Antrags) der BWB im zweiten Rechtsgang.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin (ON 32) wegen unrichtiger bzw fehlender Tatsachenfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie der Rekurs der BWB (ON 34) wegen Unvollständigkeit des Spruchs.
Die BWB (ON 34) und der Kartellanwalt (ON 35) beantragen, dem Rekurs der Antragsgegnerin nicht Folge zu geben.
Mit Beschluss vom 10. 4. 2006 (ON 33) berichtigte das Erstgericht seinen Beschluss ON 30 dahin, dass es den Spruch in seinem zweiten Absatz um folgenden Beisatz ergänzte: Der Fragebogen Beilage ./A ist mit der Maßgabe zu beantworten, dass generell die Nennung von konkreten Abnehmern unterbleiben kann „sofern abnehmerspezifische Angaben unter jeweiliger Angabe des Anteils am Gesamtumsatz in der untersuchten Produktgruppe [einschließlich der Angabe der Umsatzgröße] erteilt werden" (...). Es handle sich um eine versehentlich erfolgte Auslassung, sodass auf Antrag der BWB gemäß § 41 AußStrG iVm § 419 ZPO mit Berichtigungsbeschluss vorzugehen gewesen sei. Die zu berichtigende Unvollständigkeit resultiere aus der Antragsmodifikation der BWB, wonach im Zusammenhang mit abnehmerspezifischen Auskünften auf Namensnennung ausdrücklich nur dann verzichtet worden sei, wenn diese durch die Angabe des Anteils am Gesamtumsatz in der untersuchten Produktgruppe (einschließlich der Angabe der Umsatzgröße) ersetzt werde (siehe ON 26, AS 223). Dieses Verständnis ergebe sich zwar schon aus der Begründung des berichtigten Beschlusses - wonach die Einschränkungen im 2. Absatzes des Spruches sämtliche auf „Zugeständnissen" der BWB im zweiten Rechtsgang gründeten - aber nicht aus dem Spruch; die beantragte Berichtigung bzw Ergänzung sei daher vorzunehmen gewesen. Gegen diesen Berichtigungsbeschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin (ON 36).
Die BWB (ON 37) und der Kartellanwalt (ON 38) beantragen, dem Rekurs der Antragsgegnerin nicht Folge zu geben.
I. Der Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss ON 30 ist nicht berechtigt; die BWB wird mit ihrem Rekurs gegen den genannten Beschluss auf diese Entscheidung verwiesen.
a) Zum Rekurs der Antragsgegnerin
1. Die Antragsgegnerin gesteht dem Erstgericht zu, es habe sowohl die Hintergründe der gegenständlichen Untersuchung der Antragstellerin als auch den Untersuchungsgegenstand (allgemein die Branche des Lebensmitteleinzelhandels, Cash Carry) richtig festgestellt; die Antragsgegnerin sei jedoch nicht im Lebensmitteleinzelhandel tätig und gehöre nicht zum untersuchten Bereich.
Adressat eines Auskunftsverlangens nach § 11a Abs 1 WettbG idF der WettbGNov 2005 sind Unternehmer und Unternehmervereinigungen, die über erforderliche Auskünfte im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Aufgaben der BWB verfügen und von denen sachdienliche Informationen erwartet werden können, insbesondere also Wettbewerber, Abnehmer und Lieferanten (vgl zur vergleichbaren europäischen Rechtslage Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, 317; Miersch in Grabitz/Hilf,
Das Recht der EU, EGV nach Art 83, VO 1/2003 Art 18 Rz 3). Die Antragsgegnerin stellt Süßwaren her. Solche Produkte werden nicht nur im darauf spezialisierten Süßwareneinzelhandel, sondern bekanntermaßen in großem Umfang auch von Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels vertrieben. Die Antragsgegnerin wurde daher zu Recht in die allgemeine Untersuchung der Branche des Lebensmitteleinzelhandels „cash carry" der BWB einbezogen.
2. Die Antragsgegnerin macht geltend, es fehlten Feststellungen zum konkreten Ziel der Untersuchung der BWB, an denen die konkreten Befugnisse der BWB zu messen seien; „fishing expeditions" zur Aufdeckung von Wettbewerbsverstößen ohne konkrete Verdachtsgründe seien unzulässig.
Bevor die Kommission von den ihr zur Verfügung stehenden förmlichen Ermittlungsinstrumenten Gebrauch machen kann, muss sie bereits über Informationen verfügen, die ihren Eingriff in die unternehmerische Freiheit rechtfertigen (de Bronett, Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht, 100). Ihr Auskunftsverlangen muss sich auf einen hinreichend konkreten Anfangsverdacht stützen (Burrichter/Hauschild in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht VO 17 Art 11 Rz 1). Diese Grundsätze gelten infolge gleicher Interessenlage auch im nationalen Bereich für die Untersuchungsbefugnis der BWB.
Das Erstgericht hat Anlass, Ziel und Inhalt der Branchenuntersuchung der BWB ausführlich und hinreichend konkret dargestellt; ein von der Rekurswerberin behaupteter sekundärer Feststellungsmangel liegt nicht vor. Gemessen an diesen Feststellungen geht der Vorwurf der Antragsgegnerin, die BWB überschreite mangels konkreter Verdachtsmomente ihre Untersuchungsbefugnis, ins Leere. Die BWB untersucht im Anlassfall an sie herangetragene, inhaltlich substantiierte Vorwürfe; dies geht über eine allgemeine Aufklärung wirtschaftlicher Zusammenhänge weit hinaus und dient auch nicht bloß der allgemeinen Darstellung von Marktverhältnissen.
3. Die Antragsgegnerin hält die von ihr verlangten und bisher verweigerten Auskünfte für nicht erforderlich, um das Untersuchungsziel zu erreichen; dies gelte für Detailinformationen über den Investitionsaufwand im Zusammenhang mit der Produktion von Handelsmarken, das Margenverhältnis von Hersteller- und Handelsmarken und Fragen nach der Kapazitätsauslastung.
Die Befugnisse der BWB reichen so weit, wie dies zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlich ist (§ 11a Abs 1 WettbG 2005; 16 Ok 15/04; 16 Ok 10/05). Die Erforderlichkeit ist an Hand des verfolgten und gegenüber dem Adressaten angegebenen Zweck zu beurteilen (Burrichter/Hauschild aaO Rz 2 mwN). Ermittlungen sind nicht auf Tatsachen beschränkt, die unmittelbar die Tatbestandsvoraussetzungen eines Wettbewerbsverstoßes betreffen, sondern umfassen auch Informationen über den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, innerhalb dessen der Verfahrensgegenstand der den Auftrag auslösenden Untersuchung beurteilt werden muss (de Bronett aaO 101). Nach diesen Grundsätzen überschreitet der Umfang des Fragenkatalogs auch in den aufgezeigten Punkten die Erforderlichkeitsgrenze nicht. Zutreffend hat das Erstgericht auf den Zusammenhang zwischen dem Investitionsaufwand für Handelsmarken und der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Produzenten von Handelsunternehmen, auf die möglichen negativen Folgen einer Produktionsverschiebung von Hersteller- zu Handelsmarken und auf die Bedeutung der Kapazitätsauslastung der Produzenten als Kennziffer für die Wettbewerbssituation hingewiesen.
Dem Einwand der Rekurswerberin, Verkaufskonditionen und sonstige Vereinbarungen könnten ohnehin bei den Einzelhandelsunternehmen abgefragt werden, ist entgegenzuhalten, dass erst eine parallele Befragung von Lieferanten und Abnehmern eine Plausibilitätskontrolle für die Richtigkeit der erhobenen Daten ermöglicht. Davon abgesehen ist dieses Argument schon deshalb nicht stichhältig, weil man eine gleichartige Einrede auch den Unternehmen der Marktgegenseite einräumen müsste, was letztlich zum absurden Ergebnis führte, dass keiner der Marktteilnehmer zur Auskunft verpflichtet wäre.
4. Die Rekurswerberin sieht sich in ihren Verteidigungsrechten eingeschränkt; sie habe zwar keinen Wettbewerbsverstoß zu verantworten, sei aber jedenfalls nicht zur Selbstbelastung verpflichtet.
Im europäischen Kartellrecht findet die Auskunftspflicht insoweit eine Beschränkung, als solche Fragen nicht beantwortet werden müssen, die auf ein Geständnis abzielen (Klees aaO 318; de Bronett aaO 103 je mit Hinweisen auf die Rsp des EuGH). Diese Grenze ist im Hinblick auf das Grundrecht der Unternehmen, sich zu verteidigen, auch im österreichischen Kartellverfahrensrecht - das kein ausdrückliches Recht zur Auskunftsverweigerung kennt - zu beachten. Sie ist im Anlassfall jedoch nicht verletzt, weil sich der Fragenkatalog auf Auskünfte rein tatsächlicher Art beschränkt. Auch ist die Antragsgegnerin nach dem Akteninhalt keiner Wettbewerbsverletzung verdächtig, weshalb ihr schon aus diesem Grund kein Recht zur Aussageverweigerung zusteht (de Bronett aaO 103).
5. Die Antragsgegnerin sieht die Verhältnismäßigkeit im stattgegebenen Auskunftsauftrag verletzt: Die angeforderten Informationen berührten Geschäftsgeheimnisse, deren Offenbarung ihr Schaden zufügen könnte. Sollte die Untersuchung der BWB zu einem gerichtlichen Kartellverfahren führen, wären die Ermittlungsergebnisse im Wege der Akteneinsicht parteiöffentlich. Im europäischen Kartellverfahrensrecht ist die Vertraulichkeit einer geforderten Auskunft weiterhin grundsätzlich kein Grund, ihre Erteilung zu verweigern, soweit ausreichende Sicherheit vor Preisgabe und unbefugter Verwertung der betreffenden Informationen gewährleistet ist (Klees aaO 319; Miersch aaO Rz 10). Der Senat hat sich diesen Grundsätzen auch für den nationalen Bereich angeschlossen (16 Ok 10/05).
Die BWB ist bei der Zusammenarbeit mit anderen Behörden verpflichtet, schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen iSd DatenschutzG zu beachten (§ 10 Abs 1 WettbG 2005). Gem § 39 Abs 1 KartG kann ein Verfahren, das auf Antrag einer Amtspartei eingeleitet worden ist, nur mit Zustimmung der Parteien mit einem anderen Verfahren verbunden werden, das auf Antrag einer Partei, die nicht Amtspartei ist, eingeleitet worden ist oder eingeleitet wird. Auch können am Verfahren nicht als Partei beteiligte Personen nur mit Zustimmung der Parteien in die Akten des Kartellgerichts Einsicht nehmen (§ 39 Abs 2 KartG). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist den Befürchtungen der Rekurswerberin, ihre legitimen Datenschutzinteressen könnten außerhalb oder innerhalb eines kartellgerichtlichen Verfahrens verletzt werden, der Boden entzogen.
6. Die Antragsgegnerin befürchtet abschließend, als börsennotiertes Unternehmen könne sie sich durch die Weitergabe von Insiderinformationen - dazu zähle etwa auch die Kapazitätsauslastung - nach § 48 Abs 1 Z 7a BörseG (Pflichtverletzung nach § 18 Z 5 BörseG) strafbar machen.
Gem § 18 Z 5 BörseG iVm § 82 Abs 5 BörseG haben Börsemitglieder zur Hintanhaltung von Insidergeschäften in ihrem Unternehmen ihre Dienstnehmer und sonst für sie tätige Personen über das Verbot des Missbrauchs von Insiderinformationen zu unterrichten, interne Richtlinien für die Informationsweitergabe im Unternehmen zu erlassen und deren Einhaltung zu überwachen sowie geeignete organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung oder Weitergabe von Insiderinformationen zu treffen. Ein Handeln gegenüber der BWB in Erfüllung der Rechtspflicht des § 11a Abs 3 WettbG lässt sich keinem der genannten Tatbestände einer Pflichtverletzung als Börsemitglied zuordnen. Auch aus diesem Grund kann dem Rekurs der Antragsgegnerin somit kein Erfolg beschieden sein.
b) Zum Rekurs der BWB
Die BWB hat den Beschluss ON 30 „vorsorglich" deshalb bekämpft, weil die von ihr beantragte und vom Erstgericht sodann in diesem Sinne mit Beschluss ON 33 auch verfügte klarstellende Ergänzung des Spruchs noch nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die von ihr geltend gemachte Unvollständigkeit des Beschlusses im Spruch wurde mittlerweile behoben; ihr allein aus diesem Grund erhobenes Rechtsmittel ist damit gegenstandslos.
II. Der Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Berichtigungsbeschluss ON 30 ist nicht berechtigt.
Gegenstand der Berichtigung war allein die Ergänzung des berichtigten Beschlusses um eine Klarstellung im Spruch, wonach die Antragsgegnerin befugt ist, den Fragebogen ohne Nennung konkreter Abnehmer auszufüllen, sofern näher angeführte Angaben gemacht werden. Inhaltlich war diese Befugnis schon der Begründung des berichtigten Beschlusses zu entnehmen; die Berichtigung hat dies noch zusätzlich im Spruch zum Ausdruck gebracht.
Die Antragsgegnerin erklärt in ihrem Rechtsmittel ausdrücklich, die mit dem angefochtenen Beschluss verfügte Einschränkung bei Beantwortung des Fragebogens liege in ihrem Interesse und werde nicht bekämpft. Sie wendet sich demnach weder gegen die formale Zulässigkeit der Berichtigung noch gegen deren Inhalt. Die allein aufgezeigten sprachlichen Bedenken gegen die Verständlichkeit des berichtigten Spruchs - dieser sei mehrdeutig - teilt der Senat nicht:
Der Berichtigungsbeschluss verweist in seiner Begründung ausdrücklich auf die entsprechende - antragseinschränkende - Eingabe der BWB vom 12. 12. 2005 (ON 26), in der unter Punkt B. unmissverständlich ausgeführt wird, dass abnehmerspezifische Auskünfte entweder durch Nennung des Namens des jeweiligen Abnehmers oder durch Angabe des Anteils am Gesamtumsatz in der untersuchten Produktgruppe erteilt werden können. Damit ist Inhalt und Umfang der Auskunftspflicht in diesem Punkt hinreichend konkretisiert. Die Wahl eines Beobachtungszeitraums für den Umsatz und die Gliederung in einzelne Produktgruppen obliegt mangels näherer Bestimmung im Auskunftsauftrag der Antragsgegnerin, die bei Auswahl der entsprechend en Parameter jedoch insoweit gebunden ist, als diese aussagekräftig und geeignet sein müssen, zur Erreichung des angestrebten Untersuchungsziels beizutragen.
Soweit die Antragsgegnerin in diesem Rekurs auf die Begründung ihres Rekurses gegen den Beschluss ON 30 Bezug nimmt, ist sie auf die obigen Ausführungen zu I. zu verweisen.
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