Der Oberste Gerichtshof hat am 26. September 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bussek als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Anton F***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2 und 148 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 15. Februar 2006, GZ 601 Hv 21/05x-248, sowie über eine Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich mit dem Urteil gefassten Widerrufsbeschluss nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Plöchl, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Ebert I. zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen. Hingegen werden in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der zu A I festgestellten Tatsachen unter § 148 erster Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch nach dem Strafgesetzbuch einschließlich der Vorhaftanrechnung, und der Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO auf Widerruf einer bedingten Entlassung sowie einer bedingten Strafnachsicht aufgehoben und es wird in der Sache selbst erkannt:
Der Angeklagte Anton F***** hat durch die unter A I des Schuldspruches festgestellten Tatsachen das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall, Abs 2 und 148 zweiter Fall StGB begangen und wird hiefür sowie für das ihm weiterhin zur Last liegende Vergehen nach § 223 Abs 2 StGB (A II) unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB gemäß § 148 zweiter Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Anton F*****, soweit er den Strafausspruch nach dem Strafgesetzbuch bekämpft, und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen. Der Berufung des Angeklagten gegen den Strafausspruch nach dem FinStrG wird nicht Folge gegeben.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last;
II. den Beschluss
gefasst:
Gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO werden die mit Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch, 30 BE 39/01, vom 19. März 2001 gewährte bedingte Entlassung aus der mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 11. Jänner 2001, 16 Vr 1126/99, Hv 25/99, verhängten Freiheitsstrafe und die mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 11. Dezember 2003, 601 Hv 19/02y, gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen.
Mit seiner Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Teilfreisprüche enthält, wurde Anton F***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 erster Fall StGB (A I des Urteilssatzes) sowie (richtig:) der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (A II) und - für das Nichtigkeitsverfahren nicht von Bedeutung - (richtig:) der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (C) schuldig erkannt.
Danach hat er
(A I) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die die Getäuschten mit insgesamt 40.250 Euro am Vermögen schädigten, wobei er mit der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien unter Verwendung falscher Urkunden eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar
1) von Ende 2003 bis Anfang 2005 in Gänserndorf Verfügungsberechtigte der H***** GmbH Co KG in mindestens 37 Angriffen durch die Vorgabe, dass Reinigungsarbeiten durch die von ihm beauftragte A***** KEG durchgeführt worden seien, obwohl diese Arbeiten zumindest zum Teil durch von ihm beschäftigte Freigänger durchgeführt wurden, wobei er diesen Betrug beging, indem er von ihm nachgemachte Rechnungen der A***** KEG, mithin falsche Urkunden vorlegte, und wodurch ein Schaden in der Höhe von zumindest 28.451,50 Euro herbeigeführt wurde.
2) im September 2004 in Graz Verfügungsberechtigte der I***** GesmbH durch Vorgabe seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zur Erbringung von Reinigungsarbeiten, was einen Schaden in der Höhe von 11.300 Euro zur Folge hatte;
(A II) im Jänner 2005 eine falsche Urkunde, nämlich eine von ihm mit der nachgemachten Unterschrift des Michael H***** versehene Vereinbarung mit der H***** GmbH Co KG über die Auflösung seines Dienstverhältnisses zum 31. Jänner 2005 im Rechtsverkehr in zumindest acht Angriffen durch Vorlage an Angestellte der H***** GmbH Co KG zum Nachweis der Tatsache der Auflösung seines Dienstverhältnisses gebraucht.
Inhaltlich nur gegen den Schuldspruch A I richtet sich die aus Z 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, während die Staatsanwaltschaft die Nichtannahme der Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB zum Schuldspruch A I aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO bekämpft.
Nur der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Anton F*****:
Zur Geltendmachung der Verfahrensrüge (Z 4), mit welcher die Abweisung (S 160/VI) des in der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2005 gestellten Antrags auf Vernehmung der Zeugen Jürgen S***** und (Thomas) Guido A***** insbesondere zum Beweis dafür, „dass an der Baustelle Neusiedl am See der komplette Merkurmarkt entgegen den Angaben des Herrn G***** von seinen Leuten gereinigt wurde" (S 160/VI), thematisiert wird, ist der Beschwerdeführer formell nicht legitimiert.
Voraussetzung dafür ist, dass der Antrag, dessen Ablehnung den Beschwerdepunkt bildet, nach dem Inhalt des Protokolls in der dem Urteil vorangehenden Hauptverhandlung gestellt worden ist. Wurde die Hauptverhandlung vertagt, sind Anträge dann zu wiederholen, wenn die Hauptverhandlung neu durchgeführt wird (§ 276a zweiter Satz StPO), weil in diesem Fall die in der vorangegangenen Hauptverhandlung gefassten Beschlüsse ihre Wirksamkeit verlieren (vgl Mayerhofer StPO5 § 281 Z 4 E 30 f mit Judikaturnachweis; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 310; Danek, WK-StPO § 276a Rz 10). Dies gilt nicht nur, wenn die Neudurchführung wegen Verstreichens von mehr als zwei Monaten oder geänderter Senatszusammensetzung erfolgt, sondern auch, wenn dies - zulässiger Weise (arg „kann" in § 276a erster Satz StPO; vgl WK-StPO § 276a Rz 11) - aus anderen Gründen der Fall ist. Aus der Unterlassung der Aufnahme eines in der früheren Hauptverhandlung beantragten Beweises kann - nach erfolgter Neudurchführung - der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO somit nicht abgeleitet werden.
Vorliegend wurde die Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2005 vertagt und am 15. Februar 2006 nach dem ungerügt gebliebenen Protokoll tatsächlich neu durchgeführt (S 164 f/VI).
Weil jedoch in dieser Hauptverhandlung die prozessual erforderliche Antragswiederholung unterblieb, ist der Beschwerdeführer zur Erhebung der Verfahrensrüge formell nicht berechtigt. Davon abgesehen zielte der Antrag auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab (vgl Ratz WK-StPO § 281 Rz 330). Denn im Hinblick auf die (in die Hauptverhandlung durch Verlesung eingebrachten: S 211/VI) Angaben der beantragten Zeugen im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung vom 6. Oktober 2005 (S 79 f und 90/VI) hätte es einer Begründung bedurft, weshalb sie entgegen ihrer bisherigen Darstellung nunmehr konkretere (entlastende) Angaben zur allein entscheidungsrelevanten Doppelverrechnung und deren Ausmaß machen könnten.
Auch die Mängelrüge (Z 5) versagt.
Entgegen dem Vorwurf (Z 5 erster Fall) zum Schuldspruch A I 1 wird in den Feststellungen die betrugsrelevante Doppelverrechnung in Höhe von insgesamt 28.451,50 Euro deutlich determiniert. Danach erwirkte der Angeklagte die Auszahlung des genannten Betrages von der H***** GmbH
Die vermissten Konstatierungen zur subjektiven Tatseite finden sich - der Beschwerde (nominell Z 5, inhaltlich Z 9 lit a) zuwider - auf US 22 ff.
Warum der mit den gefälschten Fakturen jeweils erwirkte Einzelschaden fallaktuell eine entscheidende Tatsache betreffen soll, wird mit der unsubstantiierten Behauptung, „davon hänge die rechtsrichtige Beurteilung des Verhaltens der Angeklagten ab", nicht vorschriftsgemäß konkretisiert (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).
Weshalb die (zu Gunsten des Angeklagten getroffene) Konstatierung zur Nichtannahme der Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB wegen Nichterweislichkeit der auf Begehung jeweils schadensqualifizierten Betruges nach § 147 Abs 2 StGB gerichteten Absicht (US 23) mit jener zur Schadensqualifikation nach § 147 Abs 2 StGB in unlösbarem Widerspruch (Z 5 dritter Fall) stehen soll, wird im Rechtsmittel nicht erklärt und ist auch sonst nicht zu ersehen.
Der weiteren Beschwerdekritik (Z 5 zweiter Fall) zuwider wurden die Depositionen der Zeugen Thomas A***** und Robert S***** in der Beweiswürdigung aktenkonform verwertet (US 48 f). Dass teilweise auch Arbeiter der A***** KEG bei diversen Baustellen neben Freigängern der Justizanstalt tätig waren, wurde ohnehin angenommen (US 48 f). Da die genannten Zeugen zur betrugsrelevanten Doppelverrechnung und deren Ausmaß keine zweckdienlichen Angaben machen konnten, bestand keine Verpflichtung zur Erörterung weiterer, unerheblicher Aussagedetails (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO).
Fehl geht der Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zum Schuldspruch A I 2, wurde doch die als übergangen reklamierte Aussage des Zeugen Rajko S***** in der Beweiswürdigung ausführlich erörtert (US 55 ff). Mit empirisch einwandfreier Argumentation gelangten die Erstrichter zur Überzeugung, dass der genannte Zeuge den angeblichen Erhalt des aushaftenden Restbetrages in Höhe von 11.300 Euro niemals bestätigte und der vom Angeklagten im Kassabuch dokumentierte Geldfluss nicht den Tatsachen entsprach (insbesondere US 56 ff). Demzufolge war die geforderte Befassung mit dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Mag. G*****, der lediglich zu den (insoweit von den Tatrichtern für unrichtig befundenen) Eintragungen im Kassabuch Stellung nahm (S 152 ff/VI), mangels Entscheidungsrelevanz entbehrlich.
Wesen und Ziel der Tatsachenrüge (Z 5a) ist es, an Hand aktenkundiger Umstände unter Beachtung sämtlicher Verfahrensergebnisse erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen aufzuzeigen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 487; 11 Os 11/05k). Indem der Nichtigkeitswerber mit pauschalem Hinweis auf die in der Beweiswürdigung ohnehin mitberücksichtigten Angaben der Zeugen Thomas (Guido) A***** und Jürgen S***** zum Schuldspruch A I 1 die betrugsrelevante Doppelverrechnung bestreitet und zum Schuldspruch A I 2 unter Wiederholung der in der Mängelrüge vorgetragenen Argumente die Richtigkeit der belastenden Angaben des Zeugen Rajko S***** bezweifelt, bekämpft er die erstgerichtliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung, ohne auf Aktenbasis erhebliche Bedenken gegen die dem Schuldspruch A I zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen.
Soweit der uneingeschränkte Aufhebungsantrag auch die Schuldsprüche zu A II wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB und zu C wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG erfasst, wird die Beschwerde mangels der gebotenen Konkretisierung Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z 1 bis 11 StPO bewirkender Umstände nicht gesetzmäßig ausgeführt (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:
Nach den Urteilsannahmen zum Schuldspruch A I 1 hat der Angeklagte mit Täuschungs-, Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz der H***** GmbH Co KG in mindestens 37 Angriffen durch Vorlage gefälschter Fakturen, in denen er wahrheitswidrig die Erbringung von Reinigungsarbeiten durch die von ihm beauftragte A***** KEG vortäuschte, insgesamt 28.451,50 Euro betrügerisch herausgelockt, wobei er von vornherein mit der Absicht handelte, sich aus der fortlaufenden Vorlage gefälschter Rechnungen und den ihm daraus unrechtmäßig zufließenden Beträgen ein laufendes Zusatzeinkommen zu verschaffen (US 2, 21 ff). Durch dieses zu den Schuldsprüchen A I 1 und A I 2 festgestellte und mängelfrei begründete Feststellungssubstrat hat der Angeklagte aber, wie die Rechtsmittelwerberin zutreffend aufzeigt, nicht den Qualifikationstatbestand nach § 148 erster Fall StGB, sondern jenen nach dem zweiten Fall des § 148 StGB verwirklicht. Es war daher der Angeklagte in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nach dieser Gesetzesstelle schuldig zu erkennen. Bei der demnach notwendigen, innerhalb eines Rahmens von einem bis zu zehn Jahren vorzunehmenden Strafneubemessung wurden die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen als erschwerend gewertet. Angesichts dessen, dass Milderungsgründe dem Angeklagten nicht zugebilligt werden können, entspricht die mit drei Jahren bestimmte Strafe dem verschuldeten Unrechtsgehalt der Tat und der Täterpersönlichkeit. Sie trägt auch aus spezialpräventiver Sicht dem Umstand, dass mehrfach gewährte bedingte Strafnachsichten und bedingte Entlassungen ersichtlich keinen Erfolg zeitigten, und generalpräventiven Erfordernissen Rechnung.
Ungeachtet dieser Freiheitsstrafe erwies sich aus spezialpräventiven Gründen auch der Widerruf der dem Angeklagten mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 11. Dezember 2003, AZ 601 Hv 19/02y, gewährten bedingten Strafnachsicht einer einjährigen Freiheitsstrafe sowie der Widerruf einer bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer Freiheitsstrafe (AZ 30 BE 39/01 des Landesgerichtes Feldkirch, Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre mit Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg aus Anlass der vorgenannten Verurteilung, Strafrest drei Monate) als notwendig.
Mit ihren Berufungen gegen den Strafausspruch nach dem StGB waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.
Soweit sich die Berufung des Angeklagten - zwar nicht nach dem Rechtsmittelantrag, so doch nach dem Berufungsvorbringen - auch gegen den Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz richtet, kommt ihr keine Berechtigung zu.
Das Schöffengericht hatte über den Angeklagten wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG bei einem strafbestimmenden Wertbetrag von 77.283,07 EUR und einem damit bis zu 154.456 EUR, dem Zweifachen des Hinterziehungsbetrages, reichenden Strafrahmen eine Geldstrafe von 18.000 EUR verhängt und für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Monaten festgesetzt. Angesichts der somit nur mit 11,65 % der möglichen Höchststrafe bemessenen Geldstrafe, bei der eine einschlägige Vorstrafe als erschwerend und das Geständnis des Angeklagten als mildernd berücksichtigt wurde, besteht zu einer weiteren Reduzierung der Strafe kein Anlass, zumal das Bemühen, eine vergleichsweise Einigung mit der Abgabenbehörde herbeizuführen ebensowenig einen Milderungsgrund bildet wie die Behauptung, eine Ratenzahlung vereinbart zu haben.
Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.
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