Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Salzburg zu FN ***** zur Eintragung angemeldeten M***** GmbH mit dem Sitz in S***** über den Revisionsrekurs der Gesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Lirk und andere Rechtsanwälte in Salzburg, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 27. März 2006, GZ 6 R 2/06s-10, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 28. November 2005, GZ 45 Fr 5503/05t-5, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG iVm § 15 FBG) - Ausspruch des Rekursgerichts ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig:
Das Rekursgericht hat seinen Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, inwieweit bei Einbringung einer Kommanditgesellschaft in eine Gesellschaft mbH in der Einbringungsbilanz der Kommanditgesellschaft Entnahmen nach Art III § 16 Abs 5 Z 1 und 2 UmgrStG im Sinne des § 6 Abs 4 GmbHG aufzugliedern sind. Darauf kommt es aber gar nicht an. Die Gesellschafter der Kommanditgesellschaft haben diese unter Verzicht auf die Liquidation aufgelöst und deren Einbringung mit allen Rechten und Pflichten als Gesamtsache auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 31. 12. 2004 zum Buchwert in eine zum ausschließlichen Zweck der Fortführung dieses Betriebs zu gründende Gesellschaft mbH beschlossen. Die Gesellschaft mbH stützt ihren Antrag auf Eintragung ausdrücklich auf § 6a GmbHG und Art III §§ 12 ff UmgrStG. Die Vorinstanzen wiesen den Antrag ab.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats (6 Ob 5/01f =
RdW 2001, 595 mwN; 6 Ob 81/02h = SZ 2003/4 = ecolex 2003/279
[Konwitschka]) ist gemäß § 3 Z 15 FBG die Übertragung eines Betriebs sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer einzutragen; Einbringungen nach Art III §§ 12 ff UmgrStG unterliegen jedenfalls der Eintragungspflicht.
Sinn dieser Eintragungsvorschrift ist es, der Öffentlichkeit über die Vermögensverhältnisse des Rechtsträgers vollständig und richtig Auskunft zu geben. Die Offenlegung dient dem Schutz der Gläubiger. Die Bestimmungen des Umgründungssteuergesetzes haben zwar grundsätzlich nur für das Steuerrecht und nicht für die Beurteilung des Vorgangs nach dem für das Firmenbuch maßgeblichen Handelsrecht Bedeutung; eine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in steuerrechtlicher Hinsicht besteht daher nicht. Das Firmenbuchgericht hat aber zu prüfen, ob die Eintragung gegen zwingende handelsrechtliche Normen verstößt, insbesondere ob der Gläubigerschutz beeinträchtigt erscheint (6 Ob 81/02h; RIS-Justiz RS0115147).
Das Rekursgericht hat eine Beeinträchtigung des Gläubigerschutzes (unter anderem) deshalb befürchtet, weil die Einbringung der Geschäftsliegenschaft in der Einbringungsbilanz zum Verkehrswert - und damit möglicherweise überbewertet - erfolgte. Des Weiteren hielt es die Zurechnung der Geschäftsliegenschaft zur Kommanditgesellschaft grundsätzlich für fragwürdig, weil diese den Gesellschaftern gehört. Das Rekursgericht ging daher von einem negativen Verkehrswert des eingebrachten Vermögens aus; jedenfalls habe die Gesellschaft mbH diese Befürchtung nicht zerstreuen können.
2. Für eine Sachgründung nach § 6a Abs 2 GmbHG ist ein dem (nicht in barem aufgebrachten) Stammkapital entsprechender Unternehmenswert Voraussetzung (6 Ob 81/02h). Damit im Einklang ist nach Art III § 12 Abs 1 UmgrStG Voraussetzung für eine Einbringung im Sinne des Umgründungssteuergesetzes, dass das Vermögen am Einbringungsstichtag, jedenfalls aber am Tag des Abschlusses des Einbringungsvertrags, für sich allein einen positiven Verkehrswert besitzt. Hat das einzubringende Unternehmen keinen positiven Verkehrswert, sind sowohl eine Sachgründung nach § 6a GmbHG als auch eine Einbringung nach Art III UmgrStG unzulässig (6 Ob 81/02h).
Der Einbringende hat im Zweifel die Höhe des positiven Verkehrswerts
durch ein begründetes Gutachten eines Sachverständigen nachzuweisen
(Art III § 12 Abs 1 letzter Satz UmgrStG). Ob dies, wie der
Revisionsrekurs meint, seit dem SteuerreformG 1993 BGBl 818/1993
grundsätzlich auch vom steuerlichen Vertreter des Einbringenden
erstattet werden kann (vgl in diesem Sinn etwa auch
Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, Umgründungssteuergesetz³ [2001] § 12 Rz
117), kann dahin gestellt bleiben. Es besteht nämlich eine
Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts immer dann, wenn Zweifel an der
korrekten Bewertung von Sacheinlagen auftreten (6 Ob 8/00w = SZ 73/71
= ecolex 2001/47 [Zehetner] = NZ 2001, 337 [Umlauft]; 6 Ob 7/00y =
RdW 2000, 607; 6 Ob 81/02h).
Derartige Zweifel hat bereits das Erstgericht geäußert und sich ausdrücklich nicht auf die Bestätigung des Steuerberaters der Kommanditgesellschaft gestützt. In ihrem Rekurs hat die Gesellschaft mbH Ausführungen über eine „Aufwertung der Liegenschaft lt. Gutachten" getätigt und darauf aufbauend ein „positives Kapital von 119.961,05 EUR" behauptet. Außerdem wurde (auch) in diesem Zusammenhang auf das Schätzgutachten vom 22. 7. 2005 „zur Ermittlung des Verkehrswerts" der Geschäftsliegenschaft verwiesen. Diese Argumentation wird nunmehr im Revisionsrekurs wiederholt und dem Rekursgericht vorgeworfen, sich damit nicht auseinander gesetzt zu haben.
Die Gesellschaft mbH übersieht allerdings, dass den Vorinstanzen lediglich eine praktisch inhaltsleere - und nicht eine begründete - Bestätigung zum positiven Verkehrswert und ein Schätzgutachten über den Verkehrswert der Geschäftsliegenschaft zur Verfügung standen. Jene Ausführungen und Berechnungen des Steuerberaters der Kommanditgesellschaft, auf die sich der Revisionsrekurs - gleichsam als Sachverständigengutachten - nunmehr stützt, wurden erst mit dem Revisionsrekurs vorgelegt und waren für die Vorinstanzen daher nicht verfügbar; sie wurden vom Steuerberater der Kommanditgesellschaft im Übrigen offensichtlich erst im April 2006, also nach Zustellung der Entscheidung des Rekursgerichts, erstellt (siehe AS 61). Aus der Bestätigung des Steuerberaters der Kommanditgesellschaft allein kann daher für die Gesellschaft mbH nichts gewonnen werden.
3. Die Gründungsprüfung von Sacheinlagen nach § 6a Abs 4 GmbHG ist nicht auf die in § 6a Abs 2 GmbHG geregelte Sacheinlage eines Unternehmens anzuwenden. Der Gesetzgeber fördert nämlich mit dem Umgründungssteuergesetz Umgründungen steuerlich und unterstützt dies auch handelsrechtlich unter anderem mit der Neufassung des § 202 HGB, der nunmehr die Buchwertfortführung wahlweise gestattet. Bei der Einbringung eines bilanzierenden Unternehmens, das schon fünf Jahre besteht, ist eine gewisse Gewähr für die Vollwertigkeit der Sacheinlage gegeben (RIS-Justiz RS0113658). Es ist aber auch dabei unzulässig, eine Gesellschaft mbH mit einem Haftungsfonds so geringen Umfangs auszustatten, dass er unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Einnahmen zur Befriedigung der künftigen Gläubiger offensichtlich nicht ausreicht (qualifizierte Unterkapitalisierung). Eine qualifiziert unterkapitalisierte Gesellschaft mbH darf nicht im Firmenbuch eingetragen werden; jedenfalls bei Vorliegen eindeutiger Verdachtsgründe ist das Firmenbuchgericht deshalb verpflichtet, weitere Erhebungen anzustellen (Koppensteiner, GmbH-Gesetz² [1999] § 11 Rz 11 mwN).
Der Revisionsrekurs meint, das Erstgericht hätte von Amts wegen „eigene Prüfungsmaßnahmen" ergreifen und etwa einen Sachverständigen bestellen müssen. Er beruft sich dazu auf Koppensteiner (aaO Rz 10). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, auf die im Übrigen auch Koppensteiner selbst verweist, ist aber die Festlegung des Stammkapitals Grundlage der Haftung der Gesellschaft mbH gegenüber Dritten; das Gesetz fordere daher im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das Vorhandensein eines realen Befriedigungsfonds; aus diesem Gläubigerschutz ergebe sich die Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts; bei unzulässigen wertlosen Sacheinlagen sei eine Einbringung nach Art III §§ 12 ff UmgrStG abzulehnen (6 Ob 264/97k = RdW 1998, 72).
Damit ist aber das Firmenbuch bei Vorliegen von Verdachtsmomenten nicht verpflichtet, diese durch eigene Erhebungen zu beseitigen (vgl auch 6 Ob 8/00w). Es ist vielmehr Sache desjenigen, der eine Eintragung im Firmenbuch anstrebt, das Vorliegen ihrer Voraussetzungen nachzuweisen. Daran vermögen auch die Verbesserungsvorschriften des § 17 FBG nichts zu ändern.
4. Die Methode der Unternehmensbewertung richtet sich nach dem Ertragswertverfahren (Koppensteiner, GmbH-Gesetz² [1999] § 6a Rz 14 mwN). Nach § 202 Abs 1 HGB sind unter anderem Einlagen mit dem Wert anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt ihrer Leistung beizulegen ist, soweit sich nicht aus der Nutzungsmöglichkeit im Unternehmen ein geringerer Wert ergibt. Funktion dieses Bewertungsmaßstabs ist es, die möglicherweise überhöhten Anschaffungswerte im Hinblick auf die konkrete Nutzungsmöglichkeit im Unternehmen zu modifizieren (Gassner/Lahodny-Karner/Urtz in Straube, HGB² [2000] § 202 Rz 11). Dem von der Gesellschaft mbH (auszugsweise) vorgelegten Schätzungsgutachten ist zu entnehmen, dass keine Erträge erzielt werden, weil die Geschäftsliegenschaft in Eigennutzung steht; auf dieser befinden sich im Übrigen sowohl das Wohn- als auch das Geschäftshaus und eine Garage. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei der Ertragswert gegenüber dem Sachwert nachrangig, weil es sich um keine Ertragsliegenschaft, sondern um eine im Eigenbedarf stehende Liegenschaft handelt (ON 3). Dem vom Rekursgericht daraus gezogenen Schluss, es sei fraglich, ob der sich aus der Nutzungsmöglichkeit ergebende Wert (Ertragswert) tatsächlich den Verkehrswert von 640.000 EUR erreicht, tritt der Revisionsrekurs inhaltlich nicht entgegen. Er verweist vielmehr darauf, dass § 16 Abs 1 UmgrStG die Buchwerteinbringung vorsehe und § 202 Abs 1 HGB bei Umgründungen eine Neubewertung erlaube; „die in der Einbringungsbilanz erfolgte Aufwertung der Liegenschaft laut Gutachten des Steuerberaters der [Kommandit]gesellschaft ergibt ein positives Kapital von 119.961,05 EUR". Damit übersieht die Gesellschaft mbH aber, dass nach § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 26. 9. 2005 die Einbringung des Betriebs zu Buchwerten gemäß § 16 UmgrStG erfolgen soll, die Einbringungsbilanz aber die Geschäftsliegenschaft zum Verkehrswert einstellt. Dass in der Einbringungsbilanz eine Aufwertung der Liegenschaft erfolgt sei (vgl die Berechnungen AS 63), ist - wie schon unter 2. dargelegt - im Revisionsrekursverfahren nicht zu berücksichtigen.
Im Übrigen ist auch die Auffassung des Rekursgerichts nicht zu beanstanden, dass eine Neubewertung nach § 202 Abs 1 HGB nur für das übergegangene Vermögen insgesamt und nicht bloß hinsichtlich einzelner Vermögensgegenstände zulässig ist (Gassner/Lahodny-Karner/Urtz in Straube, HGB² [2000] § 202 Rz 14b). Dass eine derartige Gesamtneubewertung stattgefunden hätte, behauptet die Gesellschaft mbH im Revisionsrekurs nicht.
5. Die Gesellschaft mbH geht auch im Revisionsrekurs davon aus, dass sich ein positiver Verkehrswert der Kommanditgesellschaft (nur) unter Miteinbeziehung der Geschäftsliegenschaft ergibt. Das Rekursgericht hat dem entgegen gehalten, diese gehöre nicht der Kommanditgesellschaft, sondern ihren Gesellschaftern; eine Zurechnung zum Vermögen der Kommanditgesellschaft wäre nur möglich, wenn die Einbringung quoad sortem erfolgt war, was aber nach dem Vorbringen im Antrag und nach der Aktenlage nicht beurteilt werden könne. Für die Zurechnung von Vermögensgegenständen kommt es nicht auf das zivilrechtliche Eigentum, sondern auf die Verfügungsbefugnis über eine Sache an, also darauf, ob am Stichtag eine gesicherte Rechtsposition besteht, über den Vermögensgegenstand zu verfügen (Ch. Nowotny in Straube, HGB² [2000] § 196 Rz 32 mwN). Maßgeblich ist die Verfügungsbefugnis über die Substanz der Sache (Ch. Nowotny, aaO Rz 34). Werden Vermögensgegenstände nur zur Nutzung als Einlage eingebracht, kann keine Aktivierung des Gegenstands erfolgen; anders ist dies hingegen bei der illatio quoad sortem, weil hier die Gesellschaft eine eigentümerähnliche Position erwirbt (Ch. Nowotny, aaO Rz 35 mwN).
Dies wird im Revisionsrekurs auch nicht in Frage gestellt. Die Gesellschaft mbH meint lediglich, die Vorinstanzen hätten mit dieser Begründung der Antragsabweisung gegen das „Verbot der Überraschungsentscheidung" verstoßen. Darauf braucht aber nicht näher eingegangen zu werden, weil dies lediglich einen Mangel des Verfahrens darstellen würde, die Gesellschaft mbH also dessen Relevanz für den Ausgang des Verfahrens darstellen müsste. Auch im Revisionsrekurs tut die Gesellschaft mbH aber nicht dar, ob die Geschäftsliegenschaft nun quoad usum oder quoad sortem in die Kommanditgesellschaft eingebracht worden ist; es wird lediglich bemängelt, dass das Erstgericht diesbezüglich keinen Verbesserungsauftrag erteilt habe.
6. Die Sachleistung muss gemäß § 10 Abs 1 letzter Satz GmbHG sofort in vollem Umfang bewirkt werden und hat gemäß § 10 Abs 3 GmbHG im Zeitpunkt der Registrierung der Gesellschaft deren Geschäftsführern zur freien Verfügung zu stehen. Als Gegenstand einer Sacheinlage kommt daher nur in Frage, was diesen Anforderungen des § 10 GmbHG genügen kann. Lag etwa im maßgeblichen Zeitpunkt der Registrierung der Gesellschaft - im Hinblick auf ein bestehendes Veräußerungs- und Belastungsverbot bezüglich der einzubringenden Geschäftsliegenschaft - die Zustimmung des Verbotsberechtigten nicht vor, sondern wurde sie für später einmal erhofft, so stellt dies ein von Anfang an unerfüllbares Einlageversprechen dar, weil ja der Gesellschaft nicht irgendwann einmal, sondern nach der insoweit zwingenden Vorschrift des § 10 GmbHG im Zeitpunkt ihrer Registrierung volle Verfügungsfreiheit über die Liegenschaft zu verschaffen war (5 Ob 1602/92 = WBl 1993,159). Dies gilt auch für den Fall, dass die Betriebsliegenschaft nicht im Eigentum der einbringenden Gesellschaft steht (vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I² [1997] Rz 1/210). Der Revisionsrekurs hält dem Argument des Rekursgerichts, die Bestätigung des Geschäftsführers der Gesellschaft mbH nach § 10 GmbHG, die Vermögensgegenstände befänden sich in seiner freien Verfügung, sei mangels eines Rangordnungsbeschlusses über die beabsichtigte Veräußerung jedenfalls hinsichtlich der Geschäftsliegenschaft unrichtig, weil diese ja im Eigentum der Gesellschafter steht, lediglich entgegen, der einzig vertretungsbefugte Gesellschafter der Kommanditgesellschaft und der Gesellschaft mbH sei Hälfteeigentümer der einzubringenden Geschäftsliegenschaft, die zweite Hälfte gehöre seiner Ehegattin. „Unter diesen Voraussetzungen [werde] man wohl nicht von der Notwendigkeit einer Absicherung für die Eigentumsübertragung in Form einer Rangordnung ausgehen müssen". Eine Begründung für diese - vom erkennenden Senat nicht geteilte - Rechtsauffassung lässt der Revisionsrekurs jedoch vermissen.
Die Frage der Eigentumsverhältnisse an der Geschäftsliegenschaft hat das Erstgericht im Übrigen zum Gegenstand seines Verbesserungsauftrags vom 18. 10. 2005 gemacht.
7. Damit ist die Auffassung des Rekursgerichts, es sei nicht einmal klargestellt, ob die Geschäftsliegenschaft tatsächlich zum Vermögen der Kommanditgesellschaft gehört, nicht zu beanstanden. Kann die Geschäftsliegenschaft aber nicht zu Gunsten der Kommanditgesellschaft aktiviert werden, ist deren Verkehrswert selbst nach den Berechnungen im Revisionsrekurs negativ. Selbst wenn aber die Geschäftsliegenschaft der Kommanditgesellschaft zuzurechnen sein sollte, ist deren Einstellung in die Einbringungsbilanz mit dem Verkehrswert unrichtig. Auch in diesem Fall wäre der Verkehrswert der Kommanditgesellschaft nicht positiv.
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