Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I*****, vertreten durch Dr. Bertram Broesigke und Dr. Wolfgang Broesigke, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Manuela M*****, vertreten durch Dr. Alois Tauchner, Rechtsanwalt in Ebreichsdorf, wegen EUR 7.740 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 27. Februar 2006, GZ 18 R 242/05z-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 9. September 2005, GZ 8 C 1604/04m-15, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 971,04 (hierin enthalten EUR 161,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit EUR 1.726,66 (hierin enthalten EUR 110,94 Umsatzsteuer und EUR 1.061 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Verfahrens bildet das Begehren auf Bezahlung einer Maklerprovision durch die Beklagte für einen von der Klägerin nach deren Behauptungen vermittelten Liegenschaftsverkauf. Am 17. 11. 2003 beauftragte der zwischenzeitlich verstorbene Vater der Beklagten Dr. M*****, ein ehemaliger Notar, in Vertretung für seine Tochter schriftlich (neben weiteren Maklerfirmen auch) die Klägerin mit der Vermittlung des Verkaufes eines Hauses in W*****, wobei ein Kaufpreis von EUR 221.000 samt einer Provision von 3 % des Kaufpreises vereinbart wurden. Ein Alleinvermittlungsauftrag wurde nicht erteilt. Eine Provision in Höhe von EUR 6.630 wurde auch für den Fall vereinbart, dass das Geschäft wider Treu und Glauben nicht zustande kommt oder „ein anderes als ein zweckgleichwertiges Geschäft zustande kommt." Unstrittig haben die Parteien (nach dem von beiden Streitteilen jeweils als Beweisurkunde vorgelegten Maklervertrag) vereinbart, dass sich der Auftraggeber zur Bezahlung dieser Provision für den Fall verpflichtet, „dass er mit dem von I***** (der Klägerin) namhaft gemachten Interessenten das vorgenannte oder ein zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft abschließt"; weiters verpflichteten sich beide Parteien, „einander die erforderlichen Nachrichten zu geben", der Auftraggeber überdies, „jene Personen bekanntzugeben, die sich während der Dauer des Vermittlungsauftrages direkt an ihn gewendet haben".
Vor dem zum Verkauf anstehenden Haus wurde in der Folge eine darauf hinweisende Tafel der Klägerin angebracht. Am 1. 6. 2004 nahm der Gatte der späteren Käuferin, Mag. Bernhard G*****, der ortskundig war, Kontakt mit einem Mitarbeiter der Klägerin auf, erkundigte sich über das Haus und ließ sich auch ein schriftliches Anbot zuschicken; weiters vereinbarte er einen Besichtigungstermin, zu dem Mag. G***** neben weiteren interessierten Personen erschien. Eine Vereinbarung zwischen den Angestellten der Klägerin und Mag. G***** kam bei diesem Besichtigungstermin nicht zustande; Mag. G***** entfernte sich mit den Worten, dass er sich ohnedies auskenne.
In der Folge setzte sich Mag. G***** mit dem Vater der Beklagten direkt in Verbindung und vereinbarte mit diesem ebenfalls einen Besichtigungstermin, bei dem auch die Ehefrau des Vaters der Beklagten anwesend war. Die Beteiligten einigten sich sehr rasch über die Bedingungen des Verkaufes, wobei Mag. G***** mehrmalige Nachfragen des Ehepaars M*****, ob er mit einem Makler Gespräche geführt habe, da sonst das Haus nicht durch Dr. M***** selbst verkauft werden könne, verneinte bzw ausdrücklich mitteilte, dass er mit keinem Makler gesprochen habe. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin weder dem Ehepaar M***** noch der Beklagten Mitteilung davon gemacht, dass sich Mag. G***** (oder dessen Gattin) für das Objekt interessiert.
Am 19. 8. 2004 wurde der Vermittlungsauftrag mit der Klägerin seitens der Beklagten gekündigt.
Am nächsten Tag, den 20. 8. 2004, wurde der Kaufvertrag bei einem Notar unterfertigt, wobei allerdings als Käuferin die Ehefrau des Mag. G*****, Dr. Ulrike G*****, auftrat. Auch bei diesem Termin verneinte Mag. G***** die nochmalige Frage des Vaters der Beklagten, ob er Kontakt mit einem Makler gehabt habe, da die Beklagte sonst das Haus nicht mehr selbst verkaufen dürfte. Die Beklagte hat die Käuferin Dr. G***** erstmalig bei der Unterfertigung des Vertrages in der Notariatskanzlei gesehen. Ob die Käuferin jemals auch selbst bei einem Besichtigungstermin anwesend war, steht nicht fest. Dr. M***** hat dann alle beauftragten Makler, darunter auch die Klägerin, angerufen und sie vom Verkauf des Objektes informiert. Am Abend des folgenden Tages rief der Mitarbeiter der Klägerin zurück und teilte mit, dass Mag. G***** ein Klient von ihm sei, wobei er die Auskunft von Dr. M***** erhielt, dass der Vertrag bereits zu Mittag unterfertigt worden sei.
Mit der am 29. 10. 2004 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von EUR 7.740 (= 3 % des Kaufpreises plus Umsatzsteuer) samt 8 % Zinsen seit 5. 10. 2004. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Ihr Vater habe den Vertrag mit der Klägerin ohne ihr Wissen unterschrieben. Beide Eheleute G***** hätten ausdrücklich erklärt, nicht durch ein Realitätenbüro vermittelt worden zu sein. Weil der Verkäuferin der freie Verkauf nicht verboten worden sei und die Klägerin die Liegenschaft nicht erfolgreich vermittelt habe, sei das Klagebegehren unberechtigt. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass die Klägerin weder Dr. M***** noch dessen Tochter bekannt gegeben habe, dass sich Mag. G***** bzw dessen Gattin als spätere Käuferin für das Haus interessieren würden, sondern dies erst nach Kenntnisnahme vom bereits zustande gekommenen Kaufvertrag nachgeholt habe. Von einer einen Provisionsanspruch auslösenden Namhaftmachung könnte daher keine Rede sein.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 7.740 samt 4 % Zinsen seit 5. 10. 2004 und wies das Zinsenmehrbegehren (unangefochten und damit rechtskräftig) ab. Es sprach weiters aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht (zusammengefasst) aus, dass eine verdienstliche, adäquat kausale Tätigkeit der Klägerin am Zustandekommen des Kaufvertragsabschlusses zu bejahen sei. Sie habe nicht nur eine entsprechende Tafel vor dem Haus platziert, sondern es habe auch Mag. G***** mit ihr Kontakt aufgenommen, der sich sodann ein schriftliches Anbot schicken habe lassen und einen Besichtigungstermin absolviert habe. Zwar habe die Klägerin der Beklagten keine Kontaktliste mit dem Namen und der Adresse dieses Interessenten zur Verfügung gestellt und trage die Klägerin die Gefahr, dass der Interessent dies dem Vertragspartner des Maklers nicht bekannt geben werde. Allerdings habe sich nach dem inhaltlich unbestrittenen Vermittlungsvertrag der Auftraggeber, also die Beklagte, ihrerseits verpflichtet, „jene Personen bekanntzugeben, die sich während der Dauer des Vermittlungsauftrages direkt an ihn gewendet haben". Der Umstand, dass Mag. G***** wahrheitswidrig gegenüber dem Vater der Beklagten und dieser selbst angegeben habe, nicht mit einem Makler gesprochen zu haben, schlage daher im konkreten Fall zu Lasten der Beklagten durch. Letztlich sei auch nicht an der Zweckgleichwertigkeit des abgeschlossenen Geschäftes zu zweifeln, weil lediglich anstelle des Genannten dessen Ehegattin als Käuferin aufgetreten sei, die Vertragsverhandlungen samt Einigung jedoch mit Mag. G***** erfolgt seien.
Die Revision wurde für zulässig erklärt, weil die Frage, ob der Auftraggeber bei Abschluss des Hauptgeschäftes von der Maklertätigkeit Kenntnis haben müsse, umstritten sei und sich der Oberste Gerichtshof, soweit überblickbar, zuletzt vor über 20 Jahren hiemit beschäftigt habe, sodass eine Klarstellung geboten erscheine. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der Beklagten, welche die Entscheidung „in ihrem gesamten Umfang" (richtig: im zusprechenden Teil) bekämpft und deren Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des abweislichen Ersturteils beantragt.
Die Klägerin hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in welcher primär die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels wegen fehlender erheblicher Rechtsfrage, in eventu diesem keine Folge zu geben beantragt wird.
Die Revision ist zufolge korrekturbedürftiger rechtlicher Beurteilung des Berufungsgerichtes zulässig und auch berechtigt.
Als Aktenwidrigkeit wird geltend gemacht, dass der Vermittlungsauftrag - aus dem das Berufungsgericht abgeleitet habe, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, jene Personen, die sich während der Dauer des Vermittlungsauftrages direkt an sie gewendet hätten, bekanntzugeben - keinesfalls unbestritten und von der Beklagten auch nicht unterfertigt worden sei; sie habe der Klägerin auch keine Vollmacht für den mit „i.V." unterfertigenden Vater übergeben. Ihr Vater sei zur Unterfertigung eines allgemeinen Vermittlungsauftrages nicht bevollmächtigt gewesen, sondern nur zur Vereinbarung einer Erfolgsprovision.
Hiezu kann der Hinweis genügen, dass die vom Erstgericht getroffene Feststellung, der Vater der Beklagten habe die Klägerin „in Vertretung für seine Tochter am 17. 11. 2003 mit der Vermittlung des Verkaufes des Objektes..." beauftragt, von der Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung nicht bekämpft worden war; im Gegenteil: Dort heißt es ausdrücklich, dass ihr Vater „nicht nur der klagenden Partei, sondern auch anderen Immobilienbüros den Auftrag erteilt hat, die klagsgegenständliche Liegenschaft auf Erfolgsbasis zu vermitteln". Die Bestreitung einer diesbezüglichen Vollmachtserteilung bzw die Behauptung eines vollmachtslosen Handelns ihres (verstorbenen) Vaters im Revisionsschriftsatz ist damit als eine unzulässige Bekämpfung von erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen in dritter Instanz zu werten, welche jedoch vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr möglich ist (RIS-Justiz RS0043347; Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² Rz 172 zu § 503 mwN). Auch (der in der Berufung nicht geltend gemachte) Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit könnte im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0041773).
Voraussetzung für einen behaupteten und von den Vorinstanzen unterschiedlich beantworteten Provisionsanspruch der Klägerin ist der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen, wobei im Immobilienmaklergewerbe die Namhaftmachung des Geschäftspartners ausreicht. Wenn die Verdienstlichkeit feststeht, ist in einem weiteren Schritt das Kausalitätserfordernis zu prüfen. Namhaftmachung im hier interessierenden Sinne ist die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss; dazu bedarf es der Nennung einer Person, mit der ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann (7 Ob 145/05g mwN). Der erforderlichen Konkretisierung der in Frage kommenden Person wird im Grundsätzlichen zweifellos auch dadurch entsprochen, wenn der Interessent selbst beim Auftraggeber erscheint und sich dort vorstellt. Der Immobilienmakler kann sich dementsprechend zur Mitteilung einer Kaufgelegenheit auch des Interessenten selbst bedienen (RIS-Justiz RS0062491 = SZ 55/5, SZ 56/122). Wenn der Interessent - wie hier - aber dem Auftraggeber verschweigt, dass er auf Grund der Tätigkeit des Immobilienmaklers von der Kaufgelegenheit erfahren und deshalb den Auftraggeber kontaktiert hat, stellt sich die hier strittige Rechtsfrage, ob die Provisionspflicht des Auftraggebers dessen Kenntnis von der Maklertätigkeit vor Abschluss des Hauptgeschäftes voraussetzt. Nach bisheriger Rechtsprechung trägt in einem solchen Fall der Immobilienmakler die Gefahr, dass der Interessent dies dem Auftraggeber nicht bekannt gibt (RIS-Justiz RS0062491). Dass zumindest im hier zu beurteilenden Fall nichts anderes zu gelten hat, ergibt sich aus dem vorliegenden Maklervertrag, in dem die Provisionspflicht vereinbarungsgemäß von der Namhaftmachung des dann das Geschäft abschließenden Interessenten durch die Klägerin abhängig gemacht wurde, wie aus den einleitend wiedergegebenen (unstrittigen) Vertragsbestimmungen abzuleiten ist. Von Namhaftmachung kann nur gesprochen werden, wenn der Makler von einer Abschlussgelegenheit Kenntnis verschafft (RIS-Justiz RS0119614 = 9 Ob 57/04d). Auf Grund der vereinbarten Provisionspflicht (nur) im Fall einer nachweisenden Tätigkeit der Klägerin durch Nennung des potentiellen Vertragspartners des Auftraggebers musste die Klägerin (bzw ihr Vertreter) jedenfalls von der Maklertätigkeit (vor Abschluss des Hauptvertrages) in Kenntnis sein, um provisionspflichtig zu werden (vgl Fromherz, Kommentar zum Maklergesetz [1997] § 7 Rz 15, 18, 19 mwN).
Für den Auftraggeber bestehen hiebei nach herrschender Ansicht (Fromherz aaO § 7 Rz 20 mwN) keinerlei Erkundigungs- oder Nachforschungspflichten, insbesondere auch nicht beim Makler, dies umso weniger, als entsprechende Rückfragen vom Makler (für den Auftraggeber in der Regel unnachweisbar) unwahr beantwortet werden könnten (vgl Fromherz, Zivilmaklervertrag 130 f). Auch nach der Rechtsprechung (SZ 55/5) ist ein „redlicher Kunde" eines Maklers keineswegs verpflichtet, (in jedem Fall) abzuklären, ob ein eingetretener Vertragserfolg auf die Tätigkeit des Maklerunternehmens zurückzuführen ist (und damit einen - andernfalls gar nicht bestehenden - Provisionsanspruch durch Kenntnisnahme vor Vertragsabschluss doch noch zu begründen). Darauf, dass die Beklagte (bzw deren Vater) in Verletzung des Maklervertrages ihrerseits der Klägerin nicht die Kontaktnahme des Mag. G***** als Kaufinteressenten der Liegenschaft bekanntgegeben habe, hat die Klägerin ihr Begehren bis Schluss der Verhandlung erster Instanz nicht gestützt. Abgesehen davon lässt die im Maklervertrag enthaltene Bestimmung über die wechselseitigen Benachrichtigungspflichten unklar, welche Konsequenzen ein Verstoß dagegen nach sich ziehen sollte. Von einer Provisionspflicht unabhängig von der einige Absätze davor festgelegten Voraussetzung der Namhaftmachung des Interessenten durch die Klägerin ist dort jedenfalls nicht die Rede, was gemäß § 915 ABGB zu Lasten der Klägerin geht. Ob der Klägerin daraus Schadenersatzansprüche erwachsen könnten, ist hier nicht zu prüfen, weil sie ihr Begehren auf den Titel des Schadenersatzes nicht gestützt hat.
Nach den hier feststehenden Umständen des konkreten Falles hat das Erstgericht daher zutreffend einen Provisionsanspruch der Klägerin verneint. Dessen abweisliches Urteil war daher in Abänderung des zweitinstanzlichen Urteils und in Stattgebung der hiegegen ankämpfenden Revision der beklagten Partei wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO hinsichtlich des Berufungsverfahrens (die geringfügige Abweisung des Zinsenmehrbegehrens wirkt sich kostenmäßig nicht aus) bzw §§ 41, 50 hinsichtlich des Revisionsverfahrens.
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