Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Kalivoda, Dr. Höllwerth und Dr. Grohmann als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragsteller 1. Michaela M*****, 2. Mag. Marion R*****, 3. Mag. Karl P*****, dieser vertreten durch Mag. Valentin Piskernik, Rechtsanwalt in Perchtoldsdorf, 4. Jelena E*****, 5. Viera K*****, 6. Mag. Wilfried M*****, 7. Sladjana M*****, gegen die Antragsgegner 1. Helga D*****, 2. Peter D*****, beide *****, beide vertreten durch Dr. Anton Paul Schaffer, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 12 MRG iVm § 21 MRG, über den Revisionsrekurs des Drittantragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. März 2006, GZ 38 R 17/06s-27, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 25. Oktober 2005, GZ 22 Msch 11/04a-18, abgeändert wurde, den Sachbeschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Sachbeschluss wird dahin abgeändert, dass der Sachbeschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Der Drittantragsteller hat die Kosten seiner rechtsanwaltlichen Vertretung im Revisionsrekursverfahren selbst zu tragen.
Begründung:
Die Antragsteller sind bzw waren im maßgeblichen Abrechnungszeitraum Mieter des Hauses ***** in *****. Die Antragsgegner sind Eigentümer dieser Liegenschaft. Sie haben bei der D***** AG eine Wohnhausversicherung abgeschlossen, für die im hier relevanten Zeitraum die fünfte Folgepolizze Nr. K2-K154.898-8 gegolten hat. In dieser Versicherungspolizze vom 1. 12. 1999 ist als Versicherungsdauer der Zeitraum 1. 12. 1999 00.00 Uhr bis 1. 12. 2009 00.00 Uhr festgelegt.
Die jährliche Folgeprämie war „ab 1. 12. 2000" zu bezahlen. Sie beträgt für den hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum EUR 6.231,30.
Ende November 2001 übermittelten die Antragsgegner eine Einziehungsermächtigung an den Versicherer, womit dieser ermächtigt wurde, die fälligen Prämien abzubuchen. Die Einziehungsermächtigung langte bei der D***** Versicherung am 28. 11. 2001 ein. Die für den Zeitraum 1. 12. 2001 bis 30. 11. 2002 geschuldete Prämie in Höhe von EUR 6.221,30 war nach dem Inhalt des Versicherungsvertrags „ab 1. 12. 2001" zur Zahlung fällig. Abgebucht vom Konto der Antragsgegner wurde die Prämie am 3. 1. 2002. Das hatte seine Ursache darin, dass es aufgrund der beim Versicherer erst am 28. 11. 2001 eingelangten Einziehungsermächtigung für eine Abbuchung am 1. 12. 2001 zu spät war. Der Versicherer nahm daher die Abbuchung erst am 1. 3. 2002 vor.
Die Antragsgegner verrechneten den Mietern des Hauses in der Betriebskostenabrechnung des Jahres 2002 sowohl die am 3. 1. 2002 geleistete Prämienzahlung für den Zeitraum 1. 12. 2001 bis 30. 11. 2002 in Höhe von EUR 6.221,30, einen Betrag von EUR 53,56 für eine Prämienanpassung, welcher Betrag ebenfalls am 1. 3. 2002 bezahlt wurde, sowie die Folgeprämie für den Zeitraum ab 1. 12. 2002, fällig am 1. 12. 2002 und von den Antragsgegnern bezahlt am 2. 12. 2002. Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag begehren die aus dem Spruch ersichtlichen Mieter festzustellen, dass die Versicherungsprämie in Höhe von EUR 6.221,30 zu Unrecht in die Betriebskostenabrechnung des Jahres 2002 aufgenommen worden sei, weil es nicht auf die Zahlung dieser Prämie sondern auf die Fälligkeit gegenüber dem Bestandgeber ankomme. Die Fälligkeit sei bereits im Jahr 2001 eingetreten. Die Antragsgegner hielten dem entgegen, dass sie infolge Zahlung der Prämie erst im Jahr 2002 berechtigt gewesen wären, diese in die Betriebskostenabrechnung des Jahres 2002 einzubringen. Infolge der dargestellten Vorgangsweise, dass die am 1. 12. 2001 fällige Prämie erst am 3. 1. 2002 abgebucht worden sei, hätten sie in die Betriebskostenabrechnung des Jahres 2001 überhaupt keine Versicherungsprämie aufnehmen können. Das Abrechnungsjahr habe daher mit einem Guthaben für die Mieter geendet, welches allen Mietern anteilsmäßig gutgebracht worden sei.
Das Erstgericht stellte antragsgemäß fest, dass die Vorschreibung der Versicherungsprämie, die im Jahr 2001 fällig, jedoch erst im Jahr 2002 bezahlt wurde, zu Unrecht in die Betriebskostenabrechnung des Jahres 2002 aufgenommen worden sei. Sie stelle keinen gesetzlich zulässigen Betriebskostenbestandteil dar. Nach dem Wortlaut des Gesetzes komme es auf die Fälligkeit der Betriebskostenpositionen gegenüber dem Vermieter an. Die Fälligkeit sei eindeutig am 1. 12. 2001 eingetreten. Auf die Zahlung der entsprechenden Betriebskostenpost komme es nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung für die Frage, in welchem Jahr die Betriebskostenposition in die Abrechnung aufzunehmen sei, nicht an.
Einem dagegen von den Antragsgegnern erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge und wies den verfahrenseinleitenden Antrag ab. Es teilte zunächst die Ansicht des Erstgerichtes, dass die Fälligkeit der fraglichen Versicherungsprämie mit 1. 12. 2001 eingetreten sei. Wann der Versicherer von seiner Einziehungsermächtigung Gebrauch gemacht habe, habe keine Auswirkung auf den Eintritt der Fälligkeit. Doch hätten die Antragsgegner zu Recht die fragliche Versicherungsprämie in die Betriebskostenabrechnung des Jahres 2002 aufgenommen. Betriebskosten seien nämlich die auf die Gesamtliegenschaft bezogenen Aufwendungen des Vermieters. Voraussetzung für eine endgültige Überwälzung dieses Aufwandes durch Aufnahme als Bewirtschaftungskosten in einer Betriebskostenabrechnung sei, dass der Vermieter die Kosten auch aufgewendet habe. Die Regelung des § 21 MRG sei nicht so zu verstehen, dass ein Mieter Kosten zu tragen habe, die vom Vermieter nicht bezahlt worden seien. Es komme daher maßgeblich darauf an, ob ein Vermieter fällige Kosten auch tatsächlich bezahlt habe. Bei der Verrechnung von Betriebskosten handle es sich im Ergebnis um Kostenersatz. Das Rekursgericht bezog sich in seiner Begründung auf die Entscheidungen 5 Ob 149/05f und 5 Ob 230/05t, aus denen hervorgehe, dass eine endgültige Überwälzung nur dann in Betracht komme, wenn die Kosten vom Vermieter auch bezahlt worden seien. Nur in der Entscheidung 5 Ob 131/99x habe der Oberste Gerichtshof die Ansicht vertreten, die Zahlungsverpflichtung des Mieters setze nur die Fälligkeit der Bewirtschaftungskosten voraus.
Zu Recht hätten daher die Antragsgegner die im Jahr 2001 fällige, jedoch erst im Jahr 2002 bezahlte Versicherungsprämie in die Abrechnung des Jahres 2002 aufgenommen. Das habe zur Abweisung des Antrags zu führen.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 10.000 nicht übersteige, der Revisionsrekurs jedoch zulässig sei, weil die hier entscheidende Frage in höchstgerichtlicher Rechtsprechung uneinheitlich gelöst werde.
Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Drittantragstellers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des zweitinstanzlichen Sachbeschlusses im Sinne einer Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Antragsgegner beantragten, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs des Drittantragstellers ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist. Er ist im Sinne des Begehrens um Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses auch berechtigt.
Entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichtes entspricht es ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass in die Jahrespauschalverrechnung von Betriebskosten und öffentlichen Abgaben jene Beträge aufzunehmen sind, die dem Vermieter gegenüber im Lauf des Kalenderjahres fällig wurden (5 Ob 162/97b = wobl 1997/108; RIS-Justiz RS0070015; RS0112097; RS0112095). Das gilt auch dann, wenn das Jahr der Fälligkeit und das Jahr der Zahlung auseinanderfallen. Maßgeblich dafür, ob eine den Bewirtschaftungskosten des Hauses zuzurechnende Kostenbelastung des Vermieters in die Jahrespauschalverrechnung für ein bestimmtes Jahr gehört, ist daher immer die Fälligkeit der vom Vermieter zu erfüllenden Forderung (RIS-Justiz RS0112095; insb 5 Ob 131/99x = wobl 2000/53). Davon zu unterscheiden ist, dass der Bestandgeber verpflichtet ist, die tatsächliche Zahlung von Betriebskosten in der jeweiligen Betriebskostenabrechnung nachzuweisen, sogar - auf Verlangen - Ablichtungen der Belege über die tatsächliche Bezahlung den Mietern zu übergeben. Dafür hat der Gesetzgeber dem Vermieter in § 21 Abs 3 MRG eine Frist von zwölf Monaten ab Ablauf des Verrechnungsjahres gesetzt (5 Ob 131/99x; 5 Ob 230/05t). Im Ergebnis trifft es natürlich zu, dass eine wirksame Überwälzung von Bewirtschaftungskosten an die Mieter nicht nur die Fälligkeit der Kosten dem Vermieter gegenüber voraussetzt, sondern auch, dass der Vermieter sie tatsächlich aufgewendet hat. Das vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass, wie oben ausgeführt, die Fälligkeit der Kosten maßgeblich dafür ist, welchem Abrechnungszeitraum Bewirtschaftungskosten zuzuordnen sind. In diesem Sinn war die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.
Ein Kostenzuspruch an den Drittantragsteller kommt nicht in Betracht, da die Sache noch vor dem 31. 12. 2004 anhängig geworden ist, somit auch die Bestimmung des § 37 Abs 3 Z 19 MRG aF anzuwenden ist.
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