Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Nadja N*****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Peter N*****, vertreten durch Dr. Sieglinde Lindmayr ua Rechtsanwälte OEG in Liezen, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 18. April 2006, GZ 1 R 121/06f-112, womit über Rekurs des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Leibnitz vom 16. Februar 2006, GZ 8 P 339/04g-95, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Anträge auf Zuspruch von Kosten des Revisionsrekursverfahrens werden abgewiesen.
Begründung:
Die 1994 geborene Minderjährige entstammt der zwischen den Eltern am 24. 9. 1990 in Deutschland geschlossenen und inzwischen geschiedenen Ehe. Den Eltern steht die gemeinsame Obsorge zu. Die Mutter nahm 1998 gesonderten Wohnsitz vom Vater. Seither lebt die Minderjährige bei der Mutter. Im Zuge des Scheidungsverfahrens trafen die Eltern am 9. 11. 2001 vor dem Amtsgericht Miesbach eine Vereinbarung über das Umgangsrecht des Vaters, die mit Beschluss des Amtsgerichtes Miesbach vom selben Tag genehmigt („übernommen") wurde.
Mutter und Tochter übersiedelten 2004 ohne Wissen des Vaters von Deutschland in den Sprengel des Erstgerichtes nach Österreich. Über den am 30. 9. 2004 eingelangten Antrag der Mutter auf Übertragung der Obsorge an sie erging bisher keine inhaltliche Entscheidung.
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 7. 9. 2005 (ON 65) erkannte das Erstgericht über Antrag des Vaters die Entscheidung des Amtsgerichtes Miesbach vom 9. 11. 2001 in Ansehung des 14-tägigen Wochenendbesuchsrechtes des Vaters in der Zeit von jeweils Freitag
14.30 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr ohne Exequaturverfahren an. Das Erstgericht sprach aus, dass die Mutter verpflichtet ist, die Minderjährige alle 14 Tage (beginnend mit 16. 9. 2005) um 14.30 Uhr an ihrem Wohnort dem Vater zu übergeben. Der Vater wurde verpflichtet, die Minderjährige alle 14 Tage (gerechnet ab 18. 9. 2005) um 19.00 Uhr der Mutter an deren Wohnort zu übergeben. Im Punkt 3 des genannten Beschlusses wies das Erstgericht darauf hin, dass im Falle des Verstoßes der Mutter gegen die ihr auferlegte Verpflichtung das Wochenendbesuchsrecht des Vaters nach den Bestimmungen des § 110 Abs 2 AußStrG durchzusetzen ist.
Nachdem der Vater bereits das Wochenendbesuchsrecht am 16. 9. 2005 nicht ausüben konnte, weil er weder die Mutter noch die Minderjährige an ihrem Wohnort antraf, beantragte er beim Erstgericht die Durchsetzung seines Besuchsrechtes mittels Zwangsmaßnahmen (ON 68, 69).
Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 16. 9. 2005 wurde über die Mutter wegen Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes des Vaters gemäß § 110 Abs 2 AußStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 200 EUR verhängt.
Am 30. 9. 2005 (ON 71) stellte der Vater den Antrag, über die Mutter wegen erneuter Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes vom 30. 9. 2005 bis 2. 10. 2005, eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 EUR zu verhängen.
Die Mutter (ON 73) äußerte sich dahin, dass die Besuche der Minderjährigen beim Vater auch in der Vergangenheit immer problematisch verlaufen seien. Die Minderjährige habe Angst vor ihrem Vater. Sie fühle sich bei der Mutter und deren Lebensgefährten wohl. Für die Minderjährige sei der Verbleib in dieser Umgebung wichtig. Von der Fortsetzung der Durchsetzung des Besuchsrechtes sei abzusehen, weil die Durchsetzung des Besuchsrechtes das Wohl der Minderjährigen gefährde.
Der Vater (ON 77) brachte vor, dass auch eine Ausübung des Wochenendbesuchsrechtes am 14. 10. 2005 wegen beharrlicher Weigerung der Mutter nicht möglich gewesen sei. Die Mutter schiebe das Wohl des Kindes nur als Grund vor, das Besuchsrecht des Vaters zu vereiteln. Sie manipuliere die Minderjährige offensichtlich.
Am 27. 10. 2005 (ON 78a) verhängte das Erstgericht über die Mutter wegen wiederholter Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes gemäß § 110 Abs 2 AußStrG eine neuerliche Geldstrafe in der Höhe von 400
EUR.
Am 28. 10. 2005 (ON 79) brachte die Mutter vor, dass eine zwangsweise Durchsetzung des Wochendbesuchsrechtes dem Wohl der Minderjährigen sehr abträglich wäre. Die Minderjährige selbst widersetze sich dieser Art der Besuchsrechtsausübung. Die Mutter habe sich bereit erklärt, einer Besuchsrechtsausübung durch den Vater am 29. 10. 2005 zwischen 14.00 Uhr und 18.00 Uhr am Wohnort der Minderjährigen zuzustimmen. Eine weitergehende Besuchsrechtsausübung, insbesondere mit einer Verbringung der Minderjährigen über mehrere Tage ins Ausland, sei aufgrund der derzeitigen seelischen Situation der Minderjährigen nicht zu verantworten. Dieser Äußerung der Mutter sind neben zwei Schreiben der Minderjährigen an ihren Vater eine Stellungnahme einer Psychotherapeutin angeschlossen, die eine halbe A4-Seite umfasst und darauf verweist, dass die Minderjährige nach ihren eigenen Angaben nicht mehr nach Deutschland zurück wolle und den nicht näher begründeten Satz enthält, dass zu befürchten sei, dass die Minderjährige an Leib und Leben Schaden erleide, sollte sie gegen ihren Willen bei ihrem Vater bleiben müssen.
Am 21. 11. 2005 langte beim Erstgericht ein neuerlicher Antrag des Vaters auf Verhängung einer Geldstrafe über die Mutter ein. Mit am 9. 12. 2005 beim Erstgericht eingelangtem Schriftsatz (ON 83) beantragt die Mutter ausdrücklich, von der Verhängung von Zwangsmaßnahmen in Ansehung der Besuchsrechtsausübung abzusehen, weil die Besuchsrechtsausübung das Kindeswohl gefährden würde. Eine über Auftrag des Erstgerichtes erstattete Stellungnahme des Jugendwohlfahrtsreferates des Landes Steiermark, die in Form eines „Kurzbriefes" am 23. 12. 2005 erging (ON 87), gelangt zum Ergebnis, dass die Minderjährige durch die im Verfahren stattfindenden Obsorge- und Besuchsrechtsverhandlungen mitgenommen sei, sie erkläre, bei ihrem Vater nicht wohnen zu wollen. In der Stellungnahme wird eine Annäherung über ein begleitendes Besuchsrecht in einem geschützten Rahmen und eine psychologische Behandlung der Minderjährigen vorgeschlagen.
In einem weiteren „Kurzbrief" des Landes Steiermark, Fachbereich psychologisch-therapeutischer Dienst vom 24. 1. 2006 (ON 93) wurde erneut darauf verwiesen, dass die Minderjährige nicht mehr nach Deutschland zu ihrem Vater wolle. Die Minderjährige stehe infolge der Familienproblematik unter Druck. Der „Kurzbrief" schließt mit der Aussage, aus amtspsychologischer Sicht sei festzuhalten, dass die Ausübung des väterlichen Besuchsrechts aufgrund der Umstände und der glaubhaften Äußerungen der Minderjährigen derzeit nicht zum Wohl der Minderjährigen sei. Eine psychologische Behandlung der Minderjährigen im Ausmaß von 30 Stunden sei notwendig.
Das Erstgericht sah von der Verhängung der vom Vater beantragten Zwangsmaßnahmen über die Mutter wegen wiederholter fünffacher Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechtes des Vaters, solange das Wohl der Minderjährigen gefährdet sei, gemäß § 110 Abs 2 AußStrG ab. Das Erstgericht traf keine Feststellungen, sondern verwies lediglich auf auf das von der Mutter vorgelegte Schreiben der Psychotherapeutin vom 27. 10. 2005 und die Stellungnahme des Landes Steiermark vom 24. 1. 2006.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass das „Gutachten" vom 24. 1. 2006 die Kindeswohlgefährdung aus psychologischer Sicht bestätige. Solange das Kindeswohl durch die Besuchsrechtsausübung gefährdet sei, sei von der Verhängung von Zwangsmaßnahmen gegen die Mutter abzusehen.
Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Vater erhobenen Rekurs nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es folgerte rechtlich, dass nachvollziehbar sei, dass die Minderjährige Angst vor der Ausübung des Besuchsrechtes in der derzeitigen Form habe, weil die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen sei, dass der Vater die Minderjährige nach Deutschland nehme und sie nicht wieder zur Mutter zurückgebe. Diese Angst sei nicht nur auf das Verhalten der Mutter zurückzuführen, sondern auch auf jenes des Vaters, der, ohne sich um die Ängste des Kindes zu kümmern, auf der Durchsetzung seines beschlussmäßig zugesicherten Besuchsrechtes bestehe.
Der dagegen vom Vater erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig: Ob die Fortsetzung der Durchsetzung einer gerichtlichen oder gerichtlich genehmigten Regelung des Rechtes auf persönlichen Verkehr das Kindeswohl gefährdet, hängt zwar regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab (3 Ob 273/00v). Hier liegt allerdings deshalb eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung vor, weil die Vorinstanzen selbst keine konkreten Feststellungen trafen, die eine Beurteilung der von der Mutter behaupteten Gefährdung des Kindeswohles ermöglichen.
Der Revisionsrekurs ist im Sinne seines Eventualantrages auf Aufhebung auch berechtigt.
Schon zu § 19 AußStrG alt RGBl 1854/208 wurde in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass von der Anordnung jeder Vollzugsmaßnahme abzusehen ist, wenn sie dem Kindeswohl zuwiderläuft oder die Beziehung des Kindes zum pflegeberechtigten Elternteil unerträglich stört (RIS-Justiz RS0008614). Gemäß dem nun anwendbaren § 110 Abs 3 AußStrG kann das Gericht von der Fortsetzung der Durchsetzung auch von Amts wegen nur absehen, wenn und solange sie das Wohl des Minderjährigen gefährdet.
Ob das Wohl der Minderjährigen durch eine Durchsetzung der Wochenendbesuchsrechtsausübung gefährdet ist, lässt sich hier allerdings nicht abschließend beurteilen: Grundsätzlich gilt, dass der mit einem Besuchsrecht Belastete über die Abstandnahme von einer negativen Beeinflussung des Kindes hinaus alles ihm Zumutbare unternehmen muss, um in aktiver Weise dem daraus Berechtigten den persönlichen Verkehr mit dem Kind selbst gegen dessen Willen zu ermöglichen (RIS-Justiz RS0007336).
Kennzeichen der Vollzugsmaßnahmen im Sinne des § 110 Abs 2 AußStrG iVm § 79 Abs 2 AußStrG ist es - ebenso wie jener im Sinn des § 19 AußStrG alt - dass sie zur Verwirklichung des Leistungsbefehles unter Wahrung der Interessen aller Beteiligten, aber unter Hintansetzung von „schädigender Zweifelsucht und Ängstlichkeit" anzuordnen sind (8 Ob 129/01f mwN). Auch dafür, ob von der Fortsetzung der Durchsetzung einer gerichtlichen oder gerichtlich genehmigten Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr abzusehen ist, ist ausschließlich das Kindeswohl maßgebliches Kriterium. Allerdings reicht ein bloßer Widerwille des Kindes gegen das Besuchsrecht ebensowenig wie ein Widerwille des anderen Elternteils aus, eine Gefährdung des Kindeswohles im Sinne des § 110 Abs 3 AußStrG zu bejahen: Hier haben die Vorinstanzen - ohne den Vater, aber auch die übrigen Beteiligten zu dem hier maßgeblichen Thema auch nur anzuhören -, lediglich aufgrund von Angaben der Mutter und einem "Kurzbrief" einer Psychotherapeutin bzw „Kurzstellungnahmen" des Landes Steiermark eine Kindeswohlgefährdung letztlich ausschließlich mit dem Argument bejaht, dass die Minderjährige nicht mehr zurück zu ihrem Vater nach Deutschland wolle. Die vom Rekursgericht zur Begründung der Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses angeführte Befürchtung, es sei nicht auszuschließen, dass der Vater die Minderjährige nach Deutschland entführen werde, findet im Akt keinerlei Stütze. Im Übrigen stellt sich die Frage nicht, ob die Minderjährige wieder bei ihrem Vater in Deutschland leben soll: Vielmehr geht es hier ausschließlich darum, ob das dem Vater eingeräumte 14-tägige Wochenendbesuchsrecht dem Kindeswohl in einem Maß abträglich ist, dass ein Absehen von Zwangsmaßnahmen im Sinn des § 110 Abs 3 AußStrG gerechtfertigt wäre.
Die von der Mutter aufgestellte Behauptung, die Ausübung des Wochenendbesuchsrechtes gefährde das Kindeswohl massiv, steht ungeprüft im Raum. Aus diesem Grund kommt keine Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen in Betracht: Vielmehr wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren nach Anhörung der Beteiligten und allenfalls nach Einholung eines kinderpsychologischen Gerichtsgutachtens Feststellungen zu treffen haben, die eine verlässliche Beurteilung ermöglichen, ob, gegebenenfalls warum, die Ausübung des Wochendbesuchsrechtes in der vorliegenden Form das Kindeswohl beeinträchtigen könnte. Bloße Unlustgefühle der Mutter und der Minderjährigen reichen jedenfalls für die Annahme einer Gefährdung des Kindeswohles nicht aus. Vielmehr haben Eigeninteressen eines Elternteiles, aber auch nacheheliche Konflikte der Eltern zurückzutreten (8 Ob 596/91). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das unter dem Schutz des Art 8 EMRK stehende Grundrecht des minderjährigen Kindes und des mit ihm nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Vaters auf persönlichen Verkehr (6 Ob 171/05y mwN) der Entwicklung des Kindes dient und daher auch im Interesse des Kindes liegt (RIS-Justiz RS0048072; 3 Ob 264/03z).
Allenfalls wird es auch nötig sein, Feststellungen über das wechselseitige Vorbringen von Vater und Mutter über das jeweilige Verhalten des anderen zu treffen. So behauptet der Vater, die Reaktionen der Minderjährigen auf ihn seien ausschließlich durch eine negative Beeinflussung der Mutter erklärlich. Die Mutter wiederum stellte im Verfahren wiederholt die Behauptung auf, der Vater interessiere sich in Wahrheit für die Minderjährige nicht; er benütze die Ausübung des Besuchsrechtes nur als Druckmittel gegenüber der Mutter. Erst wenn sich das Erstgericht nach Durchführung des erforderlichen Beweisverfahrens in der Lage sieht, selbständige Feststellungen zu treffen (die durch einen im Konjunktiv gehaltenen Verweis auf den Inhalt von kurzen Stellungnahmen einer offenbar privat beigezogenen Psychotherapeutin und des Landes Steiermark nicht ersetzt werden können), lässt sich die Frage nach dem Kindeswohl beantworten. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die im Akt erliegenden Stellungnahmen in Wahrheit mit dem Vorbringen der Mutter nicht im Einklang zu bringen sind: Die Mutter nämlich bringt vor, dass das Kind nunmehr (offenbar gemeint: seit es dem Einfluss des Vater gänzlich entzogen ist) zufrieden ist und die Schwierigkeiten der Vergangenheit bewältigt sind; insbesondere die Stellungnahme des Landes Steiermark vom 24. 1. 2006 wiederum spricht von einer Behandlungsdürftigkeit der Minderjährigen. Auch diese Widersprüche wird das Erstgericht einem Aufklärungsversuch unterziehen müssen. Der in der Revisionsrekursbeantwortung enthaltene Hinweis darauf, dass das Amtsgericht Miesbach am 22. 6. 2006, also während des anhängigen Revisionsrekursverfahrens, seine am 7. 7. 2005 ausgestellte Bescheinigung nach Art 41 der Verordnung Nr 2201/2003 (EuEheVO 2003 - „Brüssel IIa-VO") mit der Begründung „eingezogen" habe, dass nicht diese Verordnung, sondern noch die Verordnung Nr 1347/2000 (EuEheVO - „Brüssel II-VO") anwendbar gewesen sei, ändert an der Rechtslage nichts: Von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen sah Art 14 Abs 1 der Verordnung Nr 1347/2000 (zum sachlichen Anwendungsbereich siehe Neumayr in Burgstaller/Neumayr, IZVR Kap 42 vor § 109a JN Rz 2) vor, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf. Gemäß Art 21 Abs 1 der genannten Verordnung sind die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen betreffend die elterliche Verantwortung für ein gemeinsames Kind, die in diesem Mitgliedstaat vollstreckbar sind und die zugestellt worden sind, in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckbar, wenn sie dort auf Antrag einer berechtigten Partei für vollstreckbar erklärt wurden (zu den Details des Vollstreckungsverfahrens siehe Neumayr aaO Kap 41 Art 21 EheGVVO Rz 1-5 und Kap 42 § 185f AußStrG Rz 1ff).
Diese Voraussetzungen sind hier durch den rechtskräftigen Beschluss des Erstgerichtes vom 7. 9. 2005 (ON 65) erfüllt. Dass der darauf abzielende Antrag des Vaters ebenso wie der Beschluss des Erstgerichtes auf die Verordnung Nr 2201/2003 Bezug nimmt, ändert nichts am maßgeblichen Beschlussinhalt, der eine Vollstreckbarkeit der Regelung über das Wochenendbesuchsrecht des Vaters ausspricht. Gemäß § 107 Abs 3 AußStrG findet im Verfahren über die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr ein Kostenersatz nicht statt. Dieser gänzliche Ausschluss des Kostenersatzes (vgl dazu Fucik/Kloiber, AußStrG § 107 Rz 5) gilt wegen des untrennbaren Zusammenhanges mit der Hauptmaterie auch für Entscheidungen im Rahmen des § 110 Abs 3 AußStrG.
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