Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Parteien 1) Evegeni R*****, Kaufmann, *****, 2) Alexander S*****, Kaufmann, *****, beide vertreten durch Dorda, Brugger Jordis, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Gegner der gefährdeten Parteien Dr. Viktor Igáli-Igálffy, Rechtsanwalt in Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Zvonko S*****, Konsulent, *****, wegen Ersatz eines Vermögensnachteils nach § 394 EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der gefährdeten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Oktober 2005, GZ 46 R 829/05k-135, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 30. Juni 2005, GZ 17 C 1106/02w-126, abgeändert wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem außerordentliche Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die in ihrem abweisenden Teil und in der Zurückweisung des Kostenersatzbegehrens der Antragsteller für die Zeit bis zum Eintritt des Masseverwalters als rechtskräftig von dieser Entscheidung unberührt bleiben, werden im Übrigen dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:
„Das Begehren des Antragsgegners auf Zuspruch eines Ersatzbetrages von EUR 200.000,- wird abgewiesen.
Das Kostenersatzbegehren der Antragsteller für die bis zum Eintritt des Antragsgegners in das Verfahren nach § 394 EO aufgelaufenen Kosten wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner ist schuldig, den Antragstellern binnen 14 Tagen EUR 7.646,36 (darin EUR 1,274,30 Umsatzsteuer und EUR 8,- Barauslagen) an Verfahrenskosten erster Instanz und EUR 1.692,69 (darin EUR 282,11 Umsatzsteuer) an Verfahrenskosten zweiter Instanz zu ersetzen."
Der Antragsgegner ist schuldig, den Antragstellern binnen 14 Tagen die mit EUR 1.170,18 bestimmten Kosten des Verfahrens dritter Instanz (darin EUR 195,03 Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Begründung:
Mit Beschluss vom 24. 5. 2002 erließ das Erstgericht über Antrag der gefährdeten Parteien (Antragsteller) zur Sicherung ihrer Ansprüche gegen den nunmehrigen Gemeinschuldner als Antragsgegner auf Übertragung von 13.473 bzw 30.881 Aktien an einer russischen Gesellschaft eine einstweilige Verfügung, mit der dem Antragsgegner verboten wurde, über die Aktien zu verfügen. Einer GmbH, die 30.540 Aktien hielt, wurde verboten, die von ihr gehaltenen Aktien an den Antragsgegner auszufolgen oder anderweitige Weisungen des Antragsgegners in Bezug auf diese Aktien zu befolgen. Den Antragstellern wurde für die Einbringung der Rechtfertigungsklage eine Frist von drei Monaten ab Erlassung der einstweiligen Verfügung eingeräumt. Der Vollzug dieser einstweiligen Verfügung wurde vom Erlag einer Sicherheitsleistung von EUR 200.000,- abhängig gemacht. Diese einstweilige Verfügung wurde den Antragstellern am 27. 5. 2002 zugestellt, die daraufhin die ihnen aufgetragene Sicherheitsleistung erlegten. Die Rechtfertigungsklage brachten sie am 27. 8. 2002 ein. Am 27. 2. 2003 stellte das Erstgericht über Antrag der Antragsteller eine Amtsbestätigung aus, mit der bestätigt wurde, dass die einstweilige Verfügung erlassen worden sei und nach rechtzeitiger Einbringung der Rechtfertigungsklage bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufrecht bleibe.
Mit Beschluss vom 6. 3. 2003 berichtigte das Erstgericht diese Amtsbestätigung dahin, dass darin nunmehr bestätigt wurde, dass die Antragsteller die Rechtfertigungsfrist versäumt hätten. Grund dafür war die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, die Rechtfertigungsfrist habe bereits mit der Erlassung (und nicht erst mit der Zustellung) der einstweiligen Verfügung begonnen. Da die Erlassung bereits mit der Übergabe der Entscheidung an die Geschäftsstelle erfolge, sei die Rechtfertigungsklage verspätet eingebracht worden. Dies sei zunächst übersehen worden.
Mit Schriftsatz vom 10. 3. 2003 beantragte die Drittschuldnerin daraufhin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Rechtfertigungsklage.
Die Antragsteller beantragten mit Schriftsatz vom 31. 3. 2003 ebenfalls die Aufhebung der einstweiligen Verfügung, allerdings mit der Begründung, dass diese mittlerweile ihren Zweck verfehlt habe, weil der Antragsgegner, dem die einstweilige Verfügung nicht habe zugestellt werden können, die Aktien an Dritte übertragen habe (lassen), und zwar vermutlich bereits vor Zustellung der einstweiligen Verfügung.
Mit Beschluss vom 1. 4. 2003 hob das Erstgericht die einstweilige Verfügung wegen Versäumung der Rechtfertigungsfrist auf. Dieser Beschluss ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Am 25. 4. 2003 beantragte der Antragsgegner unter Hinweis auf § 394 Abs 1 EO den Zuspruch von Schadenersatz in Höhe von EUR 200.000,-. Obwohl die einstweilige Verfügung bereits Anfang September 2002 von Amts wegen hätte aufgehoben werden müssen, sei sie von den Antragstellern benützt worden, um ihren vermeintlichen Anspruch vor einem russischen Gericht zu belegen und um angeblich dem Antragsgegner nahe stehende englische Gesellschaften zur Offenlegung ihrer Verhältnisse zu veranlassen. Dem Antragsgegner sei für die Darlegung der Unrichtigkeit der Fakten erheblichster Arbeitsaufwand entstanden. Insbesondere seien Anwaltshonrare in einer die Sicherheitsleistung übersteigenden Höhe entstanden. Am 28. 1. 2004 wurde über das Vermögen des Antragsgegners vom Handelsgericht Wien der Konkurs eröffnet. Zum Masseverwalter wurde der nunmehrige Antragsgegner bestellt, der den noch vom nunmehrigen Gemeinschuldner gestellten Antrag auf Schadenersatz nach § 394 EO genehmigte.
Der Masseverwalter legte nunmehr eine Honorar- und Spesenaufstellung des Genfer Rechtsanwaltes Dr. C***** vom 22. 5. 2003 für den Leistungszeitraum 1. 6. 2002 bis 30. 4. 2003 über EUR 267.340,- vor. Diese anwaltlichen Leistungen stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit der von den Antragstellern erwirkten einstweiligen Verfügung. Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Erstgericht - soweit in dritter Instanz von Interesse - dem Antragsgegner EUR 70.000,- an Schadenersatz zu und wies das Mehrbegehren ab.
Es nahm folgenden Sachverhalt als erwiesen an:
Dr. C***** war seit 1999 für den Antragsgegner (nunmehrigen Gemeinschuldner) und dessen Firmengruppe tätig. Es ging darum, in der Schweiz eine Gesellschaft zu etablieren. „Auf der anderen Seite" sei eine russische Gesellschaft gestanden. „Nachdem die Manager beider Firmen keine Lösung gefunden hatten, versuchte man die Probleme über" Dr. C***** und den „Rechtsberater der russischen Seite", den Zeugen E*****, zu lösen. Hauptthema der Gespräche und der Korrespondenz der beiden Rechtsberater war ein in London von einer Bank eingeleiteter Prozess gegen die neu gegründete Gesellschaft und gegen den nunmehrigen Gemeinschuldner. Es ging auch um die Eigentumsverhältnisse an den beteiligten Gesellschaften. Im November 2002 „wurde das Urteil in London gefällt", worauf sowohl über die Gesellschaft als auch über den Antragsgegner der Konkurs eröffnet wurde. Bis dahin hat die Gesellschaft die Honorare des Dr. C***** gezahlt. Dieser hatte den Antragsgegner „als Geschäftsführer bzw Generalmanager der Firmengruppe angesehen, der ihn immer wieder als Rechtsberater engagierte und auch als Eintreiber des Honorars fungierte".
Der Antragsgegner erfuhr Ende Mai 2002 über den Vertreter der Drittschuldnerin von der einstweiligen Verfügung.
„Hauptthema der Rechtsberatung" durch Dr. C***** „war auch die Übertragung von Aktien von einer Tochtergesellschaft innerhalb der Firmengruppe". Die einstweilige Verfügung hat das Verbot der Veräußerung dieser Aktien ausgesprochen. Der Antragsgegner und die Drittschuldnerin haben die einstweilige Verfügung als wirtschaftliche Bedrohung aufgefasst, weshalb Dr. C***** im Auftrag des Antragsgegners „sehr daran interessiert war, dass im Zuge einer einvernehmlichen Lösung auch die einstweilige Verfügung zurückgezogen oder aufgehoben werde". Mit dem Zeugen E***** hat Dr. C***** „als Hauptthema den Prozess in London gehabt". Das Honorar hiefür hat er erhalten. Das in der im vorliegenden Verfahren verzeichnete Honorar ist hingegen noch offen. Diese Honorarnote wurde von Dr. C***** an den Antragsgegner gerichtet, weil dieser sein einziger Ansprechpartner war. Dr. C***** wusste aber über die interne Stellung des Antragsgegners in der Firmengruppe nicht Bescheid. Er hat aber sämtliche Aufträge vom Antragsgegner erhalten.
Von den in der vorgelegten Honorarnote aufgelisteten und inhaltlich beschriebenen Leistungen hat Dr. C***** für den Antragsgegner bzw die dahinter stehenden Investoren etwa 50 % im Hinblick auf die Aktien, auf welche die einstweilige Verfügung Bezug nahm, erbracht. Dr. C***** hat auch mit dem Zeugen E***** „über die Aktien gesprochen, wobei innerhalb dieses Komplexes die einstweilige Verfügung ein Thema war".
Auf dieser Grundlage vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass der Antragsgegner dem Grunde nach einen Entschädigungsanspruch nach § 394 EO habe, dessen Höhe jedoch nicht genau feststellbar sei. Gemäß § 273 ZPO werde ausgehend von den unterschiedlichen Aussagen der beiden vernommenen Rechtsberater angenommen, dass das Ausmaß der durch die einstweilige Verfügung verursachten Leistungen, die Dr. C***** für den Gemeinschuldner erbracht habe, etwa in der Mitte der jeweiligen Angaben anzusetzten sei und daher etwa 35 % der Gesamtleistung betrage.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss im Sinne der Herabsetzung des von den Antragstellern zu zahlenden Entschädigungsbetrages auf EUR 20.000,- ab und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Nach § 394 Abs 1 EO habe die Partei, auf deren Antrag die einstweilige Verfügung erlassen worden sei, ua dann dem Gegner für alle ihm durch die einstweilige Verfügung verursachten Vermögensnachteile Ersatz zu leisten, wenn sie - wie hier - die zur Erhebung der Klage gesetzte Frist versäumt habe. Die Höhe des Ersatzes sei nach freier Überzeugung (§ 273 ZPO) durch Beschluss festzusetzen. Der Gegner müsse einen Vermögensschaden erlitten haben, für den die einstweilige Verfügung die maßgebende Ursache sei. Dabei handle es sich um eine reine Erfolgshaftung; selbst gutgläubiges Verhalten befreie nicht von der Ersatzpflicht. Zu ersetzen seien auch die Kosten des Rechtsanwalts, dessen sich der Gegner der gefährdeten Partei im Sicherungsverfahren bedient habe, sofern sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Provisorialverfahren notwendig gewesen seien.
Dass die einstweilige Verfügung dem Antragsgegner nicht zugestellt worden sei, stehe seinem Ersatzanspruch nicht entgegen, weil er vom Vertreter der Drittschuldnerin von der einstweiligen Verfügung erfahren habe, sodass es zumindest denkmöglich sei, dass ihm durch diese Verfügung Schäden entstanden seien. Dr. C***** habe den Antragsgegner zwar nicht im Provisorialverfahren vertreten, habe aber nach den Feststellungen außergerichtliche Beratungsleistungen (auch) aus Anlass der einstweiligen Verfügung erbracht. Daher sei die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, wonach dem Antragsgegner dem Grunde nach ein Ersatzanspruch zustehe, nicht zu beanstanden. Bei der nach § 273 ZPO vorzunehmenden Bemessung der Höhe des Anspruchs sei zu beachten, dass Dr. C***** angegeben habe, dass rund 50 % der von ihm in der Honorarnote Beil ./1 verrechneten Leistungen im Zusammenhang mit den von der einstweiligen Verfügung betroffenen Aktien gestanden seien. Dies bedeute jedoch nicht, dass 50 % der erbrachten Leistungen durch die einstweilige Verfügung verursacht worden seien. Da der Zeuge E***** angegeben habe, bei den einzelnen Gesprächen sei, wenn überhaupt, nur sehr wenig über die einstweilige Verfügung gesprochen worden, sodass seines Erachtens maximal 5 bis 10 % der Leistungen durch die einstweilige Verfügung verursacht worden seien, sei daher gemäß § 273 ZPO davon auszugehen, dass der durch die einstweilige Verfügung verursachte Anteil der verrechneten Leistungen unter 10 % betrage, sodass der Zuspruch eines Entschädigungsbetrages von (nur) EUR 20.000,- als angemessen erscheine.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage zu lösen sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, ihn im Sinne der gänzlichen Abweisung des Entschädigungsantrags des Antragsgegners abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Antragsgegner beantragte, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zulässig.
Nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegt auch dann eine in dritter Instanz unanfechtbare Kostenentscheidung vor, wenn und soweit der gemäß § 394 EO begehrte Ersatz Kosten betrifft, die dem Gegner der gefährdeten Partei erwachsen sind (RIS-Justiz RS0008305; 5 Ob 62/01f). Die dazu ergangenen Entscheidungen beziehen sich jedoch immer auf dem Gegner erwachsene Verfahrenskosten, wenn auch vereinzelt auf solche, die nicht im Provisorialverfahren, sondern in einem anderen Verfahren aufgelaufen sind (so etwa 4 Ob 205/98w). Hier macht der Antragsgegner aber Rechtsanwaltskosten geltend, die ihm durch außergerichtliche Bemühungen entstanden sind und nicht als Verfahrenskosten gewertet werden können. Auf die Entscheidung über derartige Kosten ist die eben wiedergegebene Rechtsprechung nicht anzuwenden, sodass der Revisionsrekurs nicht absolut unzulässig ist.
Die Zulässigkeit des Rekurses hängt daher vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO ab. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der Oberste Gerichtshof die Rechtsauffassung der zweiten Instanz nicht teilt.
§ 394 Abs 1 EO verpflichtet die gefährdete Partei, ihrem Gegner "für alle ihm durch die einstweilige Verfügung verursachten Vermögensnachteile" Ersatz zu leisten. Eine Ersatzpflicht nach dieser Gesetzesstelle entsteht also nur insoweit, als die einstweilige Verfügung die maßgebliche Ursache eines Vermögensnachteiles des Gegners der gefährdeten Partei war. Dabei können nach der klaren Absicht des Gesetzes - abgesehen von den Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Provisorialverfahren - nur solche Vermögensnachteile als "durch die einstweilige Verfügung verursacht" anerkannt werden, die der Antragsgegner allein durch das Vorhandensein - und die Befolgung - der gerichtlichen Sofortmaßnahme erlitten hat. Demnach sind (nur) jene Vermögensnachteile einschließlich des entgangenen Gewinnes zu ersetzen, für die die einstweilige Verfügung die maßgebende Ursache war, also Schäden, die ohne die einstweilige Verfügung nicht entstanden wären (SZ 50/104; JBl 1986, 182; SZ 69/36; 4 Ob 1067/95; 6 Ob 142/98w; 4 Ob 131/99i). Nach § 394 Abs 1 EO hat das Gericht auf Antrag nach freier Überzeugung (§ 273 ZPO) die Höhe des Ersatzes für alle dem Sicherungsgegner durch die einstweilige Verfügung verursachten Vermögensnachteile durch Beschluss festzusetzen. Für das Verfahren gelten, soweit der zweite Teil der Exekutionsordnung keine besonderen Bestimmungen enthält, die Bestimmungen für das Exekutionsverfahren (4 Ob 2097/96b; JBl 1993, 733). Das Gericht ist an die Anträge und an das Vorbringen des Gegners der gefährdeten Partei gebunden; es darf nicht mehr und auch nicht etwas anderes zusprechen. Der Sachverhalt ist - unbeschadet der auch in einem Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz geltenden Behauptungs- und Beweislast der Beteiligten - von Amts wegen zu ermitteln. Ebenso wie nach § 389 EO hat der Antragsteller aber auch im Verfahren nach § 394 EO den anspruchsbegründenden Sachverhalt zu behaupten und dem Grunde nach zu bescheinigen. Es ist nicht Sache des Gerichts, von Amts wegen auf die Stoffsammlung oder auf ein ergänzendes Vorbringen zu dringen. Genügt der Antragsteller seiner Behauptungslast nicht, so ist der Antrag unschlüssig und daher abzuweisen (RIS-Justiz RS0104480; SZ 69/114; 4 Ob 269/04v).
Hier ist bereits das Vorbringen des Antragsgegners, mit der er den ihm erwachsenen Schaden darzulegen versucht, äußerst kursorisch. Auch die vorgelegte Honorarabrechnung Beil ./1 erlaubt keine auch nur annähernd verlässliche Beurteilung der damit in Rechnung gestellten, nur vage beschriebenen Leistungen und ermöglicht es insbesondere nicht, irgend einer der verzeichneten Leistungen als Folge der einstweiligen Verfügung einzuordnen. Die dessen ungeachtet durchgeführten Versuche, im Bescheinigungsverfahren Klarheit zu verschaffen, zeitigten keinen nachhaltigen Erfolg: In Wahrheit ist den erstgerichtlichen Feststellungen nur zu entnehmen, dass von den in der Honorarnote Beil ./1 verrechneten Leistungen etwa 50 % im Hinblick auf die Aktien erbracht wurden, auf die sich die einstweilige Verfügung bezog. Dr. C***** habe auch mit E***** über die Aktien gesprochen, „wobei innerhalb dieses Komplexes die einstweilige Verfügung ein Thema war". Damit ist aber - wie die zweite Instanz ohnedies richtig erkannte - in Wahrheit nichts darüber gesagt, ob bzw welche der verzeichneten Leistungen durch die einstweilige Verfügung verursacht wurden. Darüber hinaus ist aber den Feststellungen nur zu entnehmen, dass mündliche und schriftliche Verhandlungen zwischen den Rechtsvertretern stattfanden, deren Hauptthema ein Prozess in London bzw die bezughabenden Aktien waren. Auch von einer nicht näher definierten Rechtsberatung im Zusammenhang mit der Übertragung von Aktien ist in den Feststellungen die Rede, wobei aber ebenfalls verlässliche Hinweise darauf fehlen, dass diese Rechtsberatung ohne die einstweilige Verfügung nicht erfolgt wäre. Was bleibt, ist die Feststellung, dass Dr. C***** im Auftrag des Antragsgegners „sehr daran interessiert war, dass im Zuge einer einvernehmlichen Lösung auch die einstweilige Verfügung zurückgezogen oder aufgehoben werde". Ob überhaupt bzw - wenn ja - in welchen Leistungen sich dieses Interesse niedergeschlagen hat, ist aber den Feststellungen in keiner Weise zu entnehmen.
Dass das Rekursgericht dennoch unter Hinweis auf § 273 ZPO eine dem Antragsgegner zustehende Ersatzleistung bemessen hat, hat es demgemäß nicht primär mit den erstgerichtlichen Feststellungen, sondern mit der Aussage des Zeugen E***** begründet, wonach seines Erachtens nach maximal 5 bis 10 % der Leistungen des Dr. C***** durch die einstweilige Verurteilung verursacht worden seien. In dieser Aussage hat E***** aber auch in Frage gestellt, ob überhaupt ein signifikanter Anteil der Tätigkeit des Dr. C***** die einstweilige Verfügung betroffen hat, zumal diese Verfügung - mangels Zustellung - den Antragsgegner gar nicht betroffen habe und die Aktien ohnedies verkauft worden seien.
Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass weder dem Vorbringen des Antragsgegners noch den erstgerichtlichen Feststellungen zu entnehmen ist, welche konkreten Leistungen Gegenstand des Ersatzbegehrens des Antragsgegners sind bzw ob - und wenn ja - welche die Aktien betreffende Leistungen des Dr. C***** in einem wie immer gearteten Zusammenhang mit der einstweiligen Verfügung stehen. Umso weniger kann gesagt werden, dass Leistungen erbracht wurden, die ohne die einstweilige Verfügung nicht erbracht worden wären. Im Gegensatz zu den Ausführungen der Vorinstanzen steht damit aber nicht fest, dass dem Antragsgegner überhaupt ein Ersatzanspruch zusteht, sodass die Voraussetzung für die Ausmessung eines Ersatzbetrages nach § 273 ZPO nicht gegeben sind.
Der Antrag des Antragsgegners, ihm Schadenersatz zuzusprechen, ist daher schon aus den dargestellten Überlegungen zur Gänze abzuweisen. Auf die anderen im Revisionsrekurs aufgeworfenen Rechtsfragen braucht daher ebenso wenig eingegangen zu werden, wie auf die Frage, ob den Feststellungen überhaupt mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden kann, ob der Antragsgegner gegenüber Dr. C***** zur Zahlung der verzeichneten Kosten verpflichtet ist.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Sie bezieht sich auf das nach dem Eintritt des Masseverwalters durchgeführte Verfahren. Das Kostenersatzbegehren der Antragsteller für die Zeit vorher wurde von der zweiten Instanz zurückgewiesen. Diese Zurückweisung (mangels Anmeldung der Kostenforderung im Konkurs) steht mit der Entscheidung in der Hauptsache nicht in Zusammenhang, wird daher durch deren Abänderung nicht berührt und ist somit in Rechtskraft erwachsen. Zur Höhe der den Antragstellern zuerkannten Kosten kann auf die detaillierten Ausführungen der zweiten Instanz verwiesen werden; allerdings waren die vom Rekursgericht ermittelten Kosten - weil die Antragsteller nunmehr zur Gänze obsiegt haben - ungekürzt zuzusprechen.
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