Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Juni 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Dachler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Samedin M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster, vierter Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 9. Jänner 2006, GZ 4 Hv 183/05d-39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen A I 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, A II 1 bis 14, B I bis III und V bis VIII und C I bis V sowie in der rechtlichen Unterstellung der Taten auch unter die Qualifikationen der §§ 128 Abs 1 Z 4, 130 erster und vierter Fall sowie § 241e Abs 2 erster Fall StGB, demgemäß ferner im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Samedin M***** der Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster und vierter Fall sowie 15 StGB (A) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (B) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (C) und der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (D) schuldig erkannt. Danach hat er (zusammengefasst wiedergegeben) im Bezirk Leibnitz
A) fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro, nicht jedoch 50.000
Euro übersteigenden Gesamtwert durch Einbruch in Gebäude und Transportmittel mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,
I. weggenommen, und zwar
zu 1. bis 13.: in der Zeit vom 8. Juli bis 21. September 2005 13 namentlich angeführten Geschädigten Bargeld und Wertgegenstände im Gesamtwert von 326,50 Euro sowie zahlreiche weitere bisher nicht bewertete Gegenstände, indem er jeweils bei deren Personenkraftwagen eine Scheibe einschlug,
14. am 21. September 2005 dem Rudolf H***** Zigaretten im Gesamtwert von 284,90 Euro, indem er die Oberlichte zum Waschraum einer Tankstelle aufzwängte und durch die Öffnung in das Gebäude einstieg,
II. nicht näher bekannte Wertgegenstände wegzunehmen versucht, und zwar
zu 1. bis 14.: in der Zeit vom 22. Juli bis 17. September 2005 vierzehn namentlich angeführten Personen, indem er bei deren Personenkraftwagen eine Scheibe einschlug,
15. am 20. oder 21. September 2005 der Kata H*****, indem er das Fenster einer Imbissstube aufzwängte und durch dieses in das Lokal einstieg;
B) sich unbare Zahlungsmittel, über die er nicht verfügen durfte,
gewerbsmäßig durch Wegnahme anlässlich der zu Punkt A angeführten Einbruchsdiebstähle mit dem Vorsatz verschafft, dass er durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde, und zwar zu I. bis V.: vom 26. August bis 2. September 2005 die Bankomat- und Kreditkarten der jeweils namentlich angeführten Personen,
VI. am 2. oder 3. September 2005 die E-Card, Visakarte und zwei Bankomatkarten des Johann Sp*****,
VII. am 14. September 2005 die E-Card und die Kontokarte der Maria G*****,
(richtig:) VIII. am 16. oder 17. September 2005 die Bankomatkarte und die E-Card des Rene H*****;
C) Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, durch Wegnahme im Zuge der zu Punkt A angeführten Einbruchsdiebstähle unterdrückt, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis von Rechten, Rechtsverhältnissen oder Tatsachen gebraucht werden, und zwar
zu I. bis III. und V.: in der Zeit vom 26. August bis 6. September 2005 die im Urteil näher bezeichneten Ausweise der angeführten Personen,
IV. am 2. oder 3. September 2005 den Führerschein, den Reisepass und ein Sparbuch des Johann Sp*****;
D) am 23. September 2005 eine Urkunde, nämlich den nachgemachten
jugoslawischen Führerschein mit der Nummer *****, durch Vorweisen gegenüber Beamten der Bundespolizeiinspektion Leibnitz im Rechtsverkehr „zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht".
Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise im Recht.
Die Verfahrensrüge (Z 4) moniert die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Durchführung von Erhebungen „bei einem Sparmarkt in Lieboch", zum Beweis dafür, „dass der Angeklagte das zum Anklagefaktum A I 13 angeführte Handy von dieser Person käuflich erworben hat und somit die ihm in diesem Faktum angelastete Tat nicht begangen haben kann" (S 51/II). Da dieser Antrag keine konkreten Hinweise enthält, welche eine Ausforschung einer bestimmten Person mit Grund erwarten lässt, handelt es sich um einen aussichtslosen Beweis (Fabrizy StPO9 § 246 Rz 3; Mayerhofer StPO5 § 281 Z 4 E 102). Durch die Abweisung des Beweisantrages wurden somit weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens verletzt oder unrichtig angewendet noch sonst Verteidigungsrechte beeinträchtigt.
Entgegen der Mängelrüge (Z 5) hat das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten zu den Fakten A I 7 und B IV, er habe die Bankomatkarte kurz vor der versuchten Behebung von Bargeld bei einem Bankomaten von einem betrunkenen Mann bekommen, welcher ihn nach Bekanntgabe eines Codes gebeten habe, für ihn Geld zu beheben, nicht ohne Begründung abgelehnt, sondern sich dabei insbesondere darauf gestützt, dass die Karte erst wenige Minuten vor der versuchten Bargeldbehebung weggenommen worden war und der Beschwerdeführer dabei gefilmt wurde, wie er mehrmals einen falschen Code eingab (US 16). Die vom erkennenden Senat gezogenen Schlüsse widersprechen weder den Denkgesetzen noch grundlegenden Erfahrungswerten. Darüber hinaus zeigt das Rechtsmittel keine Umstände auf, welche im Urteil darüber hinaus zu würdigen gewesen wären, und beschränkt sich auf die unsubstanziierte Behauptung, „entscheidungswesentlich wäre die umfassende Begründung gewesen". Damit werden aber keine nichtigkeitsbegründenden Umstände deutlich und bestimmt bezeichnet (§ 285a Z 2 StPO).
Berechtigung kommt jedoch der Tatsachenrüge (Z 5a) zu.
Nach der Aktenlage ergeben sich nämlich erhebliche Bedenken gegen die
vom Schöffengericht getroffene Feststellung, dass der Angeklagte die
im Folgenden näher bezeichneten teils vollendeten und teils
versuchten Einbruchsdiebstähle begangen hat. Zu den
Schuldspruchfakten A I 15 (= F 30 der Anzeige) und A II 15 (= F 28)
war er geständig (S 61/I; S 27/II). Entgegen seiner leugnenden
Verantwortung wurde er aufgrund - mit dem Akteninhalt in Einklang
stehender - objektiver Beweise wegen der unter A I 4, 7, 13
angeführten Taten schuldig erkannt (US 16, 17). Zu den Fakten A I 1,
2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, und 12, A II 1 bis 14 (sowie den damit
zusammenhängenden Schuldsprüchen B I bis III und V bis VIII und C I
bis V) führte das Schöffengericht nicht weiter differenzierend eine
„exakt gleiche" („spiegelbildliche") Tatbegehung bei den
Autoeinbrüchen und einen „örtlichen und zeitlichen Zusammenhang" ins
Treffen (US 18). Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber zu Recht
ein, dass den im Akt erliegenden „UT-Anzeigen" durchaus divergierende
Begehensweisen entnommen werden können. Wenn auch bei den in Frage
stehenden teils versuchten Autoeinbrüchen Scheiben der betreffenden
Personenkraftwagen zerbrochen wurden, lässt sich doch den Anzeigen
keineswegs nur deren „Einschlagen" entnehmen; so sprechen mehrere
Anzeigen von einem Versuch des Aufzwängens durch Einführen eines
Gegenstandes zwischen Dichtung und Scheibe, wobei die Scheiben
zerbrachen (vgl S 85/I zu F 12 = A I 7; S 103/I zu F 20 = A II 10
[Werkzeugspur - Schraubenzieher 7 mm]; S 113/I zu F 24 = A I 11
[Schraubendreher 3 mm Breite]; S 121/I zu F 25 = A II 13; S 385/I zu
F 18 = A II 9; S 393/I zu F 21 = A II 11; S 385/I zu F 18 = A II 9
[Schraubendreher zwischen Gummidichtung und Scheibe, 8-9 mm breite Werkzeugspur]; S 393/I zu F 21 = A II 11), in einem Fall wird von der Verwendung eines Gegenstandes mit „zwei Krallen in Entfernung 9 mm, Stärke 5 mm" gesprochen (S 133/I zu F 27 = A I 12). In den übrigen Fällen wird zwar ein schlichtes Einschlagen unterschiedlicher Scheiben (teilweise hintere Dreiecksfenster, teilweise Seitenscheiben) festgehalten, dieser Umstand kann für sich allein aber nicht als täterspezifisch signifikanter modus operandi erachtet werden. Hinzu kommt, dass eine der ursprünglich von der Polizei dem Angeklagten zugeordnete Anzeige (S 105/I = F 23) mit dem Bemerken, die Täter seien ausgeforscht worden, lediglich „irrtümlich" in die Faktenevidenz aufgenommen worden war (S 227/I). Der unkritischen Übernahme der übereinstimmenden Angaben der vernommenen Polizeibeamten (S 65 ff/II), es habe sich „immer" um denselben modus operandi und die „gleichen Parkplätze" gehandelt, und den darauf beruhenden Feststellungen der jeweiligen Tatbegehung begegnen demzufolge erhebliche Bedenken.
Darüber hinaus ist in der Hauptverhandlung - wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt - zur Sprache gekommen, dass im Tatzeitraum im Bereich Leibnitz eine zwischenzeitig ebenfalls ausgeforschte Gruppe von Tätern Einbruchsdiebstähle und Sachbeschädigungen begangen hat. Wenn auch von den erhebenden Polizeibeamten davon gesprochen wurde, dass diese Täter an Autos nur Sachbeschädigungen durchgeführt hätten, so liegt bei den dem Beschwerdeführer angelasteten versuchten Einbruchsdiebstählen in Fahrzeuge objektiv ebenso nur eine Beschädigung vor. Die entsprechende Anzeige, der Strafakt oder die Angaben dieser Täter wurden vom Gericht weder beigeschafft noch überprüft.
Auch daraus ergeben sich erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellung der Täterschaft des Angeklagten.
Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass bei der Anzeige zu F 20 = A II 10 eine Teilfingerabdruckspur gesichert werden konnte (S 103/I), sodass dem Gericht weitere Überprüfungsmöglichkeiten offen gestanden wären.
Zutreffend zeigt die Subsumtionsrüge (Z 10) auch auf, dass nach den Feststellungen des Erstgerichtes die Wertgrenze von 3.000 Euro nicht mit Sicherheit überschritten wurde, weil im Verfahren und im Urteil keine Bewertung der weggenommenen Gegenstände vorgenommen wurde. Dadurch und durch die Teilaufhebung der Faktengruppe A ist dieser Wertqualifikation die Grundlage entzogen, weshalb sie zu kassieren war.
Nach dem Spruch und den Feststellungen des angefochtenen Urteils wurde dem Angeklagten die gewerbsmäßige Begehung von (ausschließlich) Einbruchsdiebstählen angelastet. Dessen ungeachtet wurde vom erkennenden Gericht auch die Qualifikation des § 130 erster Fall StGB angenommen, welche jedoch nur dann vorliegt, wenn der Täter nicht weiter qualifizierte Diebstähle gewerbsmäßig begeht (vgl RIS-Justiz RS0113904). Dieser Rechtsfehler, der von der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend gemacht wird, wirkt sich zum Nachteil des Angeklagten aus und war daher gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen. Da die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nach § 130 vierter Fall StGB (auch) auf die Vielzahl der Angriffe gestützt wurde (US 21), die überwiegende Zahl der Fakten aber aufgehoben wurde, war die Qualifikation des § 130 erster und vierter Fall StGB zur Gänze zu beheben.
Dasselbe gilt für die Qualifikation des § 241e Abs 2 StGB, weil hiezu nur das Faktum B 4 bestehen blieb.
Demgemäß war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten und aus deren Anlass das angefochtene Urteil in dem im Spruch angeführten Umfang aufzuheben und an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Im neu durchzuführenden Verfahren wird sich das Gericht mit den Tatmodalitäten im Detail auseinanderzusetzen sowie auch die Anzeige gegen und die Akten betreffend die bereits erwähnten, im Tatzeitraum in Leibnitz mit gleicher Tendenz aktiven Straftäter beizuschaffen, zu erörtern und in seine Erwägungen miteinzubeziehen haben. Darüber hinaus wird das erkennende Gericht zu beachten haben, dass eine Kontokarte (Faktum B VII) grundsätzlich weder ein unbares Zahlungsmittel noch eine Urkunde darstellt (vgl RIS-Justiz RS0093190). Deren konkrete Funktion wird daher ausführlich zu erheben und ihre Rechtsnatur sodann neu zu beurteilen sein. Die Wegnahme eines Sparbuches (Faktum C IV) ist nur dann als Vergehen der Urkundenunterdrückung zu qualifizieren, wenn dieses mit einem Losungswort gesichert ist (vgl Fabrizy StGB9 § 127 Rz 4). Auch diesbezüglich sind daher weitere Erhebungen und Feststellungen zur rechtlichen Beurteilung erforderlich.
Gemäß § 31a ASVG sind für das elektronische Verwaltungssystem im gesamten Vollzugsbereich der Sozialversicherung Chipkarten zu verwenden, die als Schlüsselkarten zu gestalten sind und die auch die Authentifizierung des Karteninhabers (der Karteninhaberin) im elektronischen Verkehr ermöglichen und dem (der) berechtigten Verwender(in) nach Zustimmung des (der) Betroffenen den Zugriff auf persönliche Daten, die bei anderen Stellen gespeichert sind, möglich machen. § 31c ASVG regelt, dass die E-Card alle Arten von Krankenscheinen zu ersetzen hat. Sie dient daher im wesentlichen dem Nachweis der Zugehörigkeit zu einer Sozialversicherung, mit welcher der Arzt sodann die von ihm erbrachten Leistungen zu verrechnen hat. Die E-Card kann aber nicht im allgemeinen Zahlungsverkehr als unbares Zahlungsmittel gegenüber einer Vielzahl von Personen eingesetzt werden (vgl Schroll in WK² Vorbem zu §§ 241a bis 241g Rz 8). Sie ist daher kein unbares Zahlungsmittel iSv § 74 Abs 1 Z 10 StGB. Sie hat jedoch Urkundencharakter und ist demzufolge durch die Bestimmungen des 12. Abschnittes des StGB (§§ 223 ff) geschützt. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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