4Ob64/06z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei h***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Pistotnik Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. G***** m.b.H., 2. KR Karl J*****, beide vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung und Widerruf (Streitwert 30.000 EUR), über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. Jänner 2006, GZ 2 R 174/05f-25, den Beschluss

gefasst:

1. Der Antrag der Klägerin, die außerordentliche Revision als verspätet zurückzuweisen, wird abgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Zu 1. Der Beklagtenvertreter hatte die Revision zwar innerhalb der Rechtsmittelfrist zur Post gegeben. Sie war aber an das falsche Gericht adressiert und langte beim Erstgericht erst nach Ablauf der Frist ein. Damit war sie an sich verspätet (RIS-Justiz RS0041584). Inzwischen hat aber das Erstgericht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt. Die Revision kann daher nicht mehr als verspätet zurückgewiesen werden.

Zu 2. Die Vorinstanzen haben den Beklagten nach § 1330 Abs 2 ABGB und § 7 Abs 1 UWG den Widerruf und die Unterlassung bestimmter Behauptungen aufgetragen. Grundlage dafür war das Misslingen des von den Beklagten angebotenen Wahrheitsbeweises.

Ihre außerordentliche Revision stützen die Beklagten nun darauf, dass sie sich in einem "Provisorialvergleich" verpflichtet hätten, die von der Klägerin bekämpften Aussagen zu unterlassen. Weiters habe der Zweitbeklagte die Aussage in einer Wochenzeitschrift widerrufen. Damit sei die Wiederholungsgefahr weggefallen.

Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ist im Unterlassungsprozess der Beklagte behauptungs- und beweispflichtig (RIS-Justiz RS0037661, RS0005402). Die Beklagten haben diesen Einwand bisher im Hauptverfahren nicht erhoben; vielmehr haben sie sich in erster und zweiter Instanz ausschließlich auf die Richtigkeit ihrer Behauptungen berufen. Damit ist das nun erstattete Vorbringen eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung (RIS-Justiz RS0042025; vgl zur Einrede der Verjährung RIS-Justiz RS0034726). Der Widerrufsanspruch setzt von vornherein keine Wiederholungsgefahr voraus (stRsp zu § 1330 ABGB; RIS-Justiz RS0031893, zuletzt etwa 6 Ob 295/03f = MR 2005, 371; der Widerrufsanspruch nach § 7 UWG kann nicht anders beurteilt werden).

Zudem haben die Beklagten die Unterlassungsverpflichtung nur bis zur rechtskräftigen Erledigung der Hauptsache übernommen; sie wollten damit die von der Klägerin beantragte einstweilige Verfügung abwenden. Auch der "Widerruf" in der Wochenzeitschrift war durch die Aussage ergänzt, der Zweitbeklagte werde solche Vorwürfe nicht mehr erheben, "bis ein rechtskräftiges Urteil gefällt ist". Beide Erklärungen bezogen sich daher nur auf die Dauer des Prozesses, eine Sinnesänderung lässt sich daraus keinesfalls ableiten. Damit grenzt die Behauptung, die Wiederholungsgefahr sei dadurch weggefallen, auch abgesehen von der Verletzung des Neuerungsverbots an Mutwilligkeit.