Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Albertine B*****, und 2. Emil S*****, beide vertreten durch Dr. Lucas Lorenz, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Gemeinde S*****, vertreten durch Oberhofer, Lechner, Hibler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen EUR 898,54 sA und Feststellung (Streitwert EUR 12.000), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 1. Dezember 2005, GZ 1 R 236/05y-23, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 28. Juni 2005, GZ 11 Cg 56/04i-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind jeweils schuldig, der beklagten Partei die anteilig mit je EUR 412,34 (darin jeweils EUR 68,73 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Erstklägerin ist die Enkelin von Franz Joseph L***** und die Tochter von Anton L*****. Sie ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 19 GB 80108 S*****. Der Zweitkläger ist der Enkel von Thomas S***** und der Sohn von Peter Paul S*****. Er ist grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ 15 GB 80108 S*****. Mit Verleihungsurkunde vom 29. 6. 1803 erteilte das Landes-Gubernium durch das k.k. Kreisamt im Oberinntal unter anderem Rechtsvorgängern der Kläger die Bewilligung, „die schon vor 18 Jahren im Erlach bei der H***** Mühl" errichtete Brunnenleitung „beybehalten" zu dürfen. Die in der Verleihungsurkunde genannten Personen wurden verpflichtet, für diese „Brunnenleitungs-Gerechtsame" einen „Wasserfallzins" jährlich abzuführen.
Am 9. 5. 1903 schloss die beklagte Partei unter anderem mit Franz
Joseph L***** und Thomas S***** folgenden - auszugsweise
wiedergegebenen - „Vertrag
welcher somit abgeschlossen wird zwischen der Gemeinde S***** durch
deren gesetzlichen Vertretung einerseits und den nachgenannten
Besitzern in der Gemeinde S***** ... andererseits für sich und
betreff Abgabe von Wasser aus der Gemeinde-Hochdruckleitung ... unter
nachstehenden Bedingungen:
1) Zufolge des erwähnten Gemeindeausschussbeschlusses, wird den Besitzern in Ober- und Unterp***** aus der Gemeindehochdruckleitung Privat-Brunnenwasser abgegeben. Zu diesem Zweck hat die Gemeinde diese Druckleitung bis zum bestehenden Brunnen in Unterp***** ... auf ihre Kosten weiterzuleiten und zu erhalten.
2) Die in Ober- und Unterp***** bestehenden öffentlichen Brunnen müssen weiter bestehen und aus der Hochdruckleitung mit einem Ausfluss von 26 Minutenliter gespeist werden.
...
8) Die genannten Besitzer in Ober- und Unterp***** bezahlen zur Tilgung des Kapitales im Sinne des § 13 Wasserregulatives 3 % Umlagen von den direkten Steuern. Es gelten überhaupt für die Besitzer in Ober- und Unterp***** hinsichtlich der Auslagen für die Wasserleitung und betreffs der Einnahmen die gleichen Normen wie für die Besitzer im geschlossenen Dorfe.
9) Sämtliche vorgenannten Wasserabnehmer in Ober- und Unterp***** sind jedoch von der Zahlung des Brunnenzinses (§ 11 des Regulatives) befreit und zwar ist auch für die beiden öffentlichen Brunnen, welche in Ober- und Unterp***** errichtet werden, der Brunnenzins nicht zu bezahlen.
...
11) Die Besitzer in Ober- und Unterp***** überlassen ihre bisherigen Wasserquellen der Gemeinde S***** zur freien Verfügung und Benützung, und zwar solange als die Hochdruckleitung in der Gemeinde S***** besteht.
Sollte jedoch die Hochdruckleitung aufgelassen werden, so gilt dieser Vertrag als aufgelöst und erlöschen alle darin vereinbarten Pflichten und Rechte. Insbesondere fallen die bisherigen Wasserquellen wieder der freien Verfügung und Benützung der Ober- und Unterp***** anheim und zwar hat die H*****-Quelle im Eigentum der Unterp***** und die andern in Parzelle Wald entspringende im Eigentum der Ober- und Unterp***** zu verbleiben."
In der Gemeindeausschusssitzung vom 26. 3. 1911 wurde für die beklagte Partei eine neue Wasserleitungsordnung beschlossen, in der die Wasserabgaben und Wasserleitungsgebühren geregelt wurden. Schon in den Gemeindeausschusssitzungen vom 16. 1. und 5. 8. 1909 wurde protokolliert, dass jene Parteien, „die vertragsmäßig Hausbrunnen und Gartenspritzanlagen herzustellen berechtigt sind", für dieselben keine Gebühr, sondern nur einen Wasserzins zu leisten haben. Die am 26. 3. 1911 kundgemachte Wasserleitungsordnung verweist in einem handschriftlichen Vermerk auf den Gemeindebeschluss vom 16. 3. 1911, wonach für „die Parteien, für welche ein Privatvertrag bestehe, derselbe aufrecht bleibe".
Im Jahr 1953 weigerten sich die Väter der klagenden Parteien unter Berufung auf den Vertrag vom 9. 5. 1903, die vom Gemeinderat festgesetzte Gebühr für die Benützung der Gemeindewasserleitung zu zahlen. Aus diesem Anlass richtete der damalige Bürgermeister der beklagten Partei über Wunsch des Gemeinderats das Ersuchen an die Bezirkshauptmannschaft I*****, festzustellen, ob die Genannten ein Recht zum kostenlosen Wasserbezug aus der Gemeindewasserleitung für Haus, Hof und Garten besitzen. Das über dieses Ersuchen abgeführte Verwaltungsverfahren endete mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft I***** vom 12. 2. 1954, mit dem festgestellt wurde, dass die dort angeführten Personen (unter anderem die Väter der klagenden Parteien) auf Grund des Punktes 9 des Vertrags vom 9. 5. 1903 lediglich von der Zahlung des „Brunnenzinses" für die Privatbrunnen und für die in Ober- und Unterp***** bestehenden öffentlichen Brunnen befreit seien, während sie nach Punkt 8 Abs 2 die vorgeschriebenen Wasserabgaben wie alle anderen Benützer der Gemeindewasserleitung zu entrichten hätten. Auf einer Abschrift dieses Bescheides wurde mit 4. 3. 1954 dessen Rechtskraft bestätigt.
Wie bereits vor Erlassung des Bescheides aus 1954 bezahlten die im Bescheid bezeichneten Parteien auch nachher die ihnen jeweils mit Abgabenbescheid vorgeschriebenen Wassergebühren anstandslos, ohne jedoch von ihrem Standpunkt, von diesen eigentlich befreit zu sein, abzurücken.
Mit Gemeinderatsbeschluss vom 17. 3. 1994 erließ der Gemeinderat der beklagten Partei die Wassergebührenordnung (WGO) 1994. Deren § 6 lautet
„Der Eigentümer jedes angeschlossenen Grundstückes ist zur Entrichtung der Gebühren verpflichtet. Miteigentümer haften zur ungeteilten Hand für die richtige Entrichtung der Gebühren. Die Gebührenpflicht für eine allfällige weitere Gebühr trifft alle Grundstückseigentümer, deren Grundstück zu dem in § 2 Abs 1 genannten Zeitpunkt an die Gemeindewasserleitung angeschlossen waren. Im Fall eines Wechsels im Eigentum haftet der neue Besitzer für ausstehende Gebühren."
Eine Ausnahmebestimmung hinsichtlich der Gebührenvorschreibung auf Grund etwaiger privatrechtlich begründeter Rechtspositionen ist in der WGO 1994 nicht enthalten.
Auch nach Inkrafttreten der Wassergebührenordnung 1994 bezahlten die Kläger weiterhin anstandslos die ihnen mit Bescheid vorgeschriebenen Wassergebühren. Durch Beschlüsse des Gemeinderats in den Jahren 1999, 2000, 2001, 2002 und 2004 wurde die Wassergebührenordnung immer wieder geringfügig verändert.
Die Erstklägerin begehrte von der beklagten Partei EUR 490,04, der Zweitkläger EUR 408,50 sA; beide Kläger forderten die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für alle zukünftigen Schäden aus der Nichterfüllung des Vertrags vom 9. 5. 1903. Auf Grund des seit 9. 5. 1903 zwischen den Streitteilen bestehenden Vertragsverhältnisses seien sie von sämtlichen Wasserabgaben befreit. Entgegen dieser Vereinbarung schreibe die beklagte Partei den Klägern Wasserabgaben vor und stütze sich hiebei auf die Wassergebührenordnung 1994. Die beklagte Partei habe dadurch, dass sie eine rechtlich durchaus zulässige Ausnahmeregelung für die Kläger im Sinn einer Befreiung von den laufenden Wassergebühren nicht in der WGO 1994 vorgesehen habe, gegen ihre privatrechtliche Verpflichtung aus dem Vertrag vom 9. 5. 1903 verstoßen. Durch die Einhebung des Wasserzinses entstehe den Klägern ein Nichterfüllungsschaden iSd § 920 ABGB. Auf Grund des rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens der beklagten Partei entstehe den Klägern infolge der auch in Zukunft drohenden Gebührenvorschreibungen laufend ein neuer Schaden. Die Kläger hätten daher ein tatsächliches und rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung.
Die beklagte Partei wendete Unzulässigkeit des Rechtswegs ein und begehrte im Übrigen Klagsabweisung. Von den Klägern werde in Wahrheit ein Amtshaftungsanspruch und kein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch geltend gemacht. Der Vertrag vom 9. 5. 1903 erfasse nicht auch Rechtsnachfolger. Die Vorschreibungen nach der Wassergebührenordnung 1994 seien in Bescheidform erfolgt und unbekämpft in Rechtskraft erwachsen. Die Klage sei daher schon wegen Nichtausschöpfung des Instanzenzugs (§ 2 Abs 2 AHG) abzuweisen. Überdies sei der Bescheid vom 12. 2. 1954, mit dem festgestellt worden sei, dass die dort genannten Parteien zwar von der Errichtung des Brunnenzinses, nicht aber von sonstigen Wasserabgaben befreit seien, in Rechtskraft erwachsen. Die gegenständlichen Ansprüche seien jedenfalls verjährt. Der erste (behauptete) Teilschaden sei den Klägern spätestens mit Inkrafttreten der Wassergebührenordnung 1994 und der folgenden Vorschreibung entstanden. Entsprechende Rückforderungsansprüche sowie ein allenfalls berechtigtes Feststellungsbegehren hätten daher spätestens 1997/1998 geltend gemacht werden müssen. Durch die jahrzehntelange ordnungsgemäße Entrichtung der Wasserabgaben hätten die Kläger auf eine nach dem Vertrag von 1903 allenfalls einzuräumende Abgabenbefreiung zumindest konkludent verzichtet und könnten auch aus diesem Grund die gegenständlichen Ansprüche nicht geltend machen.
Das Erstgericht wies die Klagebegehren zur Gänze ab. Beim geltend gemachten Anspruch handle es sich um einen allgemeinen zivilrechtlichen Schadenersatzanspruch, der nicht bestehe, weil der Bescheid der BH I***** vom 12. 2. 1954 bindend sei. Dieser Bescheid sei jedenfalls in Rechtskraft erwachsen. Darin sei rechtskräftig festgestellt worden, dass die dort genannten Parteien mit Ausnahme des „Brunnenzinses" abgabenpflichtig seien. Es sei kein Zweifel daran offen gelassen worden, dass mit diesem Begriff keinesfalls Wasserabgaben, Wassergebühren oder ein Wasserzins gemeint seien. Auf Grund der rechtskräftigen Feststellung der Abgabenpflicht der Rechtsvorgänger der Kläger seien daher auch diese - mit Ausnahme des „Brunnenzinses" - nicht von den vorgeschriebenen Wasserabgaben befreit.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es werde ausdrücklich ein Schadenersatzanspruch aus der Verletzung einer privatrechtlichen Vereinbarung durch die beklagte Gemeinde geltend gemacht. Zur Beurteilung dieses Ersatzanspruchs seien die ordentlichen Gerichte berufen, weil lediglich dieser Sachverhalt zu entscheiden und nicht eine nachfolgende Überprüfung der Tätigkeit der Verwaltungsbehörden vorzunehmen sei. Im Ergebnis sei die Rechtsansicht der Kläger zutreffend, dass der Bescheid der BH I***** vom 12. 2. 1954 für das vorliegende Verfahren nicht bindend sei. Der Bescheid sei nicht rechtsgestaltend, weil er nicht eine neue Rechtslage schaffe, sondern eine bestehende Rechtslage feststelle. Sollte dieser Feststellungsbescheid iSd § 81 Abs 2 WRG 1934 ergangen sein, wäre die BH I***** zur getroffenen Feststellung wegen des in Betracht kommenden Privatrechtstitels nicht zuständig gewesen. Es bestehe daher keine Bindung an diesen Bescheid. Wenn die BH I***** keine Feststellung iSd § 81 Abs 2 WRG 1934 habe treffen wollen, handle es sich bei dem für eine Bindungswirkung allein maßgeblichen Spruch dieses Bescheids lediglich um eine deklarativ zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung der Behörde, die für das Gericht ebenfalls nicht bindend sei. Allerdings seien die behaupteten Schadenersatzansprüche verjährt. Die Kläger beriefen sich auf ein einzelnes schädigendes Verhalten der beklagten Partei, weil diese in der Wassergebührenordnung 1994 keine Ausnahmebestimmung für Liegenschaftseigentümer, die auf Grund eines privatrechtlichen Titels zum unentgeltlichen Wasserbezug berechtigt seien, vorgesehen habe. Aus dieser Handlung sei bereits mit der ersten, auf Grund der WGO 1994 erfolgten Vorschreibung einer Wassergebühr ein Schaden der Kläger entstanden. Die beklagte Partei habe dem gegenteiligen Rechtsstandpunkt der Kläger beharrlich ihre Rechtsansicht entgegengehalten, wonach sie nicht verpflichtet sei, den Klägern den unentgeltlichen Wasserbezug zu ermöglichen. Dem zufolge sei für diese auch bereits von allem Anfang an vorhersehbar gewesen, dass ihnen die beklagte Partei entsprechend der WGO 1994 künftig Wassergebühren vorschreiben werde. Jedenfalls lange vor Klagseinbringung (11. 3. 2004) sei für die Kläger also auch vorhersehbar gewesen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit künftig gleichartige Schäden eintreten würden. Damit handle es sich „bei den weiteren Gebührenvorschreibungen" der beklagten Partei um Teilschäden eines einheitlichen Schadens, den die Kläger betreffend künftige Schäden mit einer Feststellungsklage hätten geltend machen können. Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung sei sohin „auf Grund der verjährungsrechtlich eine Einheit bildenden Teilschäden" die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB bereits abgelaufen gewesen.
Die Revision der Kläger ist zulässig, aber nicht berechtigt. Der erkennende Senat pflichtet der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die Schadenersatzklage wegen Ablaufs der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB verfristet sei, bei. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO):
Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die sogenannte „gemäßigte Einheitstheorie" (SZ 68/238). Danach kann jedenfalls die dreijährige Frist nicht vor Eintritt eines ersten (Teil )Schadens (Primärschadens) zu laufen beginnen; damit beginnt auch der Fristenlauf für künftige Teilschäden, sodass der Geschädigte auch ein Feststellungsbegehren erheben muss, um die Verjährung erst nach Fristablauf (berechnet ab dem Erstschaden) eintretender, schon vorhersehbarer, weiterer Teilschäden zu verhindern (SZ 69/55; M.
Bydlinski in Rummel, ABGB³ § 1489 Rz 3 mwH). Der Oberste Gerichtshof
fordert auch bei Nichteinklagung des Primärschadens zur Verhinderung
der Verjährung von Ansprüchen auf Ersatz vorhersehbarer Folgeschäden
die Feststellungsklage, sofern keine außergerichtliche Vereinbarung
mit dem Schädiger zustande kommt (ecolex 2000, 649).
Die Revisionswerber argumentieren damit, dass es sich beim Vertrag
aus dem Jahr 1903 um ein Dauerschuldverhältnis mit der Verpflichtung der beklagten Partei, für das von den Klägern aus der Gemeindewasserleitung bezogene Wasser kein laufendes Entgelt bzw keinerlei Gebühren zu fordern, also um eine die beklagte Partei betreffende Unterlassungspflicht handle. Die beklagte Partei habe gegen ihre privatrechtliche Verpflichtung dadurch verstoßen, dass sie in der 1994 erlassenen Wassergebührenordnung eine rechtlich zulässige Ausnahmereglung für die Kläger im Sinne deren Befreiung von den laufenden Wassergebühren nicht vorgesehen habe. Da die beklagte Partei, solange sie keine Ausnahmereglung in der WGO vorsehe, die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs der Berechtigten vereitle, sei der Vermögensschaden der Kläger als Nichterfüllungsschaden iSd § 920 ABGB zu qualifizieren, der jeweils mit der Einhebung des Wasserzinses entstehe. Der Lauf der Verjährungszeit beginne bei Schadenersatzansprüchen aus verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung jedenfalls nicht, so lange der Gläubiger noch den Leistungsanspruch selbst erheben könne. Die Verjährung setze ein, wenn die Leistung fällig sei, die Unmöglichkeit tatsächlich eintrete und sich der Schuldner selbst außer Stande erkläre, seine Verbindlichkeit zu erfüllen, oder wenn schließlich die exekutive Durchsetzung erfolglos bleibe. Der Schaden bestehe dann im endgültigen Verlust des Leistungsanspruchs. Im vorliegenden Fall habe die beklagte Partei nicht erklärt, dass sie zur Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber den Klägern außer Stande sei, sondern lediglich ihre Verpflichtung zur gänzlichen Gebührenbefreiung der Kläger bestritten. Verjährung sei daher nicht eingetreten.
Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:
Die Revisionswerber übergehen, dass die beklagte Partei bereits durch die Erlassung der Wassergebührenordnung 1994, der Verordnungscharakter zukommt und die aus öffentlich-rechtlicher Sicht alle betroffenen Grundeigentümer - unabhängig davon, ob sie durch einen privatrechtlichen Vertrag mit der Gemeinde von bestimmten Gebühren befreit sind oder nicht - zur Bezahlung der darin geregelten Gebühren verpflichtet, die Erfüllung der behaupteten Verpflichtung aus dem Vertrag von 1903 unmöglich gemacht hat. Die Revisionswerber stellen auch gar nicht in Abrede, dass eine von ihnen dargestellte „Ausnahmeregelung" in der Wassergebührenordnung 1994 vor einem Zivilgericht nicht erzwungen werden kann. Dies hat zur Konsequenz, dass der Leistungsanspruch nicht mehr erhoben werden kann, da evident ist, dass eine entsprechende Leistungsklage an der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der Kläger auf der Grundlage der Wassergebührenordnung 1994 scheitern müsste. Die Kläger waren daher (spätestens) ab der Erlassung der Wassergebührenordnung 1994 auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen beschränkt. Der Primärschaden der Kläger ist daher (spätestens) mit dem Inkrafttreten der Wassergebührenordnung 1994 eingetreten. Ein Vermögensschaden liegt bereits mit Begründung einer Verbindlichkeit - hier der Verpflichtung der Kläger, die Wassergebühren zu entrichten - vor (SZ 71/108, SZ 72/55, zuletzt 1 Ob 12/05d ua). Vorliegend ist daher die Begründung der Abgabenschuld, nicht aber deren Fälligkeit maßgeblich. Insbesondere ist es für die Verjährung nicht von ausschlaggebender Bedeutung ob der bereits eingetretene Schaden auch der Höhe nach feststellbar ist (1 Ob 12/05d). Die Kläger hätten daher zur Abwendung der Verjährung jedenfalls innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB eine Feststellungsklage einbringen müssen. Nicht nachvollziehbar sind die Revisionsausführungen zur mangelnden Vorhersehbarkeit späterer Schäden sowie zur Ablaufhemmung der Verjährung infolge außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen. Folgeschäden sind dann nicht vorhersehbar, wenn zum schädigenden Ereignis, das den Erstschaden herbeigeführt hat, weitere Voraussetzungen hinzukommen müssen, und nicht abzusehen ist, ob es tatsächlich dazu kommen wird (RdW 2000, 148); jedenfalls solange die beklagte Partei nicht von der theoretisch bestehenden Möglichkeit einer Ausnahmereglung in der WGO 1994 für die Kläger Gebrauch machte, mussten die Kläger mit dem Eintritt weiterer Teilschäden in Form der Vorschreibung von Wassergebühren rechnen. Der als fehlend gerügten Feststellungen über die zwischen den Streitteilen geführten Vergleichsverhandlungen bedarf es nicht, da sich selbst ausgehend vom Vorbringen der Kläger keine andere rechtliche Betrachtungsweise ergäbe. Von einer Ablaufhemmung der Verjährung kann nicht die Rede sein, da die Vergleichsverhandlungen auch nach dem Vorbringen der Kläger zwischen 1993 und 16. 9. 2001 geführt worden sein sollen, die Klagseinbringung jedoch erst am 11. 3. 2004 erfolgte. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei derart langem Zuwarten mit der Klagsführung nach endgültigem Scheitern von Vergleichsverhandlungen Rechtsverlust eingetreten (7 Ob 325/01x; RIS-Justiz RS0020748).
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die beklagte Partei ausdrücklich eingewendet hat, dass die Kläger die auf den Vertrag von 1903 gegründeten Ansprüche auf Abgabenbefreiung infolge der jahrzehntelangen ordnungsgemäßen Entrichtung der Wasserabgaben nicht mehr geltend machen könnten. Die beklagte Partei hat Rechtsverlust durch „jahrzehntelange" Nichtausübung des aus dem Vertrag entspringenden Rechts seitens der Berechtigten (Rechtsvorgänger der Kläger) geltend gemacht und sich damit auch auf die Verjährung des Rechts (§ 1479 ABGB) berufen. Ob dieser Einwand berechtigt ist, zumal gemäß §§ 1478 f ABGB Rechte aus einem Vertrag mangels einer kürzeren Verjährungsfrist in 30 Jahren verjähren (1 Ob 517/95; RIS-Justiz RS0080886) und die Verjährung selbst mit der objektiven Möglichkeit der Rechtsausübung beginnt (RIS-Justiz RS0034382; M. Bydlinski aaO § 1478 Rz 2 mwH), muss schon auf Grund der obigen Ausführungen nicht weiter geprüft werden. Auf die Ausführungen in der Revision zur Frage der Bindung an den Bescheid aus 1954 ist mangels rechtlicher Relevanz nicht einzugehen. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 46 Abs 1 und 50 ZPO.
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