11Os136/05t – OGH Entscheidung

1) am 4. November 2004 nicht mehr feststellbare Wertgegenstände dem Johannes P*****;

2) am 8. August 2004 nicht mehr feststellbare Wertgegenstände der auf einen Rollstuhl angewiesenen Anna Ga*****;

3) am 19. Oktober 2004 ein Sparbuch mit einem nicht mehr feststellbaren Einlagestand der Martha C*****;

V. Alfred F***** am 27. September 2004 Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, nämlich zwei mit Losungswort gesicherte Sparbücher des Johann und der Margarete S*****, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden; Alois H*****

B. am 4. August 2004 zu der unter Punkt A I 1 angeführten strafbaren Handlung Henrico H*****s und Alfred F*****s gewerbsmäßig beigetragen, indem er den Tatort beobachtete, Henrico H***** und Alfred F***** mit einem Pkw dorthin begleitete, Aufpasserdienste leistete und die Beute übernahm;

C. nach dem 27. Jänner und 19. Februar 2004 sowie nach dem 3. Dezember 2003 Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen dabei unterstützt, durch das Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Diebstahls erlangte Gegenstände, und zwar einen Adelsbrief der Maria C*****, eine goldene Damenuhr der Mathilde N***** und einen Armreifen sowie eine Jugendstil-Damenuhr der Dr. Ilse S***** in einem 3.000 Euro übersteigenden Gesamtwert zu verwerten, indem er die erbeuteten Gegenstände im Dorotheum versetzte und die Pfandscheine aufbewahrte, wobei er die Hehlerei gewerbsmäßig betrieb. Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten Alois H***** und Henrico H***** jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerde, und zwar beide Angeklagten aus Z 5 und Z 10 des § 281 Abs 1 StPO, Henrico H***** überdies aus Z 9 lit a leg cit.

Die Geschädigte G***** sprach nämlich von bloß einem Täter (S 189/II), was bei Annahme einer unmittelbaren Mittäterschaft zweier Personen (US 22) erörterungsbedürftig gewesen wäre. Die Geschädigte G***** identifizierte zwar den - dazu geständigen (S 295/IV) - Angeklagten F*****, als Mittäter allerdings „mit ziemlicher Sicherheit" einen vom Angeklagten Henrico H***** (der von F***** nicht als Mittäter genannt wurde - S 299/IV) verschiedenen Mann in der Wahlkonfrontationsgruppe (S 179 iVm 73/III).

Zum Schuldspruch A I 1 macht der Nichtigkeitswerber im Ergebnis zutreffend eine unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) geltend. Der Hinweis auf die völlig unglaubwürdigen und durch die obgenannten Beweisergebnisse widerlegten leugnenden Verantwortungen der Angeklagten (US 42) genügt fallbezogen nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 270 Abs 2 Z 5 StPO, zumal eine spezifische Auseinandersetzung mit der Täterschaft des Zweitangeklagten fehlt (US 30 bis 32). Denn die von den Tatrichtern erwähnten Polizeibeamten K***** und T***** individualisierten zwar den Angeklagten F*****, nicht aber den Angeklagten Henrico H***** (ON 103, 104; S 343 ff/IV). Der Erstgenannte konnte den Beschwerdeführer bloß nicht ausschließen und hielt dessen Täterschaft lediglich auf Grund des Naheverhältnisses zu Alois H***** als naheliegend (S 343/IV). Die vom Schöffengericht bezogenen Rufdatenauswertungen der Mobiltelephone der Angeklagten (S 179f/II) erlauben nur Vermutungen, nicht aber nach den Grundsätzen der Logik und der Empirie zulässige (Wahrscheinlichkeits )Schlüsse. Die Geschädigte R***** schließlich erkannte bei einer Wahlkonfrontation ua mit den Angeklagten F***** und Henrico H***** (S 73/III) niemanden eindeutig und bezeichnete einen von Henrico H***** verschiedenen Mann als „am ehesten" in Frage kommend (S 151/III). Die damit erforderliche Kassierung der bezeichneten Urteilspunkte bewirkt die Aufhebung der allein auf das Schuldspruchfaktum A IV 2 gegründeten Unterstellung der Taten (auch) unter § 128 Abs 1 Z 1 StGB (vgl US 43), weshalb sich ein Eingehen auf das gegen die Annahme dieser Qualifikation gerichtete Vorbringen zu A IV 2 (Z 10) erübrigt. Im nachfolgenden Rechtsgang wird allerdings in diesem Zusammenhang für den Fall einer Überführung zu diesem Faktum zu bedenken sein, dass Elisabeth Gö***** „fast blind" ist (S 189/II). Im Übrigen verfehlt die Beschwerde jedoch ihr Ziel. Mit der einer Auflistung der im Urteilstenor festgestellten, zahlenmäßig feststehenden Vermögensschäden nachfolgenden Behauptung, da es das Erstgericht unterließ, in Ansehung der einzelnen gestohlenen Gegenstände auch nur annähernd einen Wert festzustellen, hätte es einer weiteren plausiblen Begründung bedurft, warum der Beschwerdeführer die Absicht hatte, Sachen höheren (also 3.000 Euro übersteigenden) Wertes zu stehlen, wird weder materielle Nichtigkeit (Z 10) noch ein formaler Begründungsmangel (Z 5 vierter Fall) aufgezeigt.

Diese Argumentation bekämpft vielmehr unzulässigerweise nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen Schuld die Beweiswürdigung der Tatrichter, die unter Hinweis auf die Art der ausgewählten Beute (Schmuck, Bargeld und antike Gegenstände) und deren teilweise bekannte Werte in Übereinstimmung mit den Grundsätzen logischen Denkens und empirischen Erkenntnissen nicht nur einen 3.000 Euro übersteigenden Gesamtschaden mängelfrei konstatierten, sondern ihre Feststellungen auch zu dem die Wertqualifikation nach § 128 Abs 1 Z 4 StGB umfassenden Vorsatz des Angeklagten korrekt begründeten (US 3, 19 bis 23, 42 f). Da das Erstgericht ebenso mängelfrei aus der Art und Vielzahl der Tathandlungen, der schlechten Vermögens- und Einkommenssituation des Angeklagten sowie aus seinem kriminellen Vorleben (mehrere frühere Abstrafungen erfolgten wegen gravierender Vermögensdelinquenz; US 17

f) den Schluss auf seine Absicht zog, sich durch die wiederkehrende Begehung von wertqualifiziert - der weiteren Kritik zuwider jedoch nicht überdies nach § 128 Abs 1 Z 1 StGB - schweren Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 19 f, 42 f), erweist sich das Vorbringen (nominell Z 10, inhaltlich Z 5) gegen die Urteilsannahmen zur Unterstellung nach § 130 dritter Fall StGB (US 20) als nicht berechtigt.

Soweit der Beschwerdeführer (aus Z 9 lit a) zum Schuldspruch A IV 3 Feststellungen dazu vermisst, ob das Sparbuch vinkuliert war oder nicht, ist er auf die Ausführungen zur Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO zu verweisen.

Mit dem Einwand zum Faktum A IV 1, wonach korrespondierend zum Spruch nicht auch in den Entscheidungsgründen festgestellt wurde, dass der Angeklagte gemeinsam mit einem Mittäter nicht mehr feststellbare Wertgegenstände Johannes P***** wegzunehmen versuchte (US 25), wird bezogen auf den hier in Betracht kommenden Tatbestand weder ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (inhaltlich Z 9 lit a) dargetan noch eine entscheidende Tatsache (Z 5) angesprochen. Weshalb das Urteil im bezeichneten Punkt mangels „Hinweis" in der Beweiswürdigung, dass Henrico H***** in der Absicht handelte, Wertgegenstände wegzunehmen, unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) sein soll, führt die Beschwerde nicht substantiell aus (vgl US 4, 6, 17-20, 38 f).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) zum Schuldspruch A I 2 ist die erstrichterliche Beweiswürdigung dazu (US 32 f) nicht unvollständig. Die Einlassung Henrico H*****s wurde von den Tatrichtern insgesamt als unglaubwürdig und widerlegt erachtet (US 42), eines näheren Eingehens auf ein Detail derselben (zu einer aus einem Auto entnommenen Liste mit von „Essen auf Rädern" belieferten Personen - S 323/IV, vgl US 32 f) bedurfte es fallbezogen ebenso wenig wie weiterer Ausführungen zur Bezeichnung eines von Henrico H***** verschiedenen Mittäters durch Alfred F***** (US 42). Der Zweitangeklagte wurde vom Opfer bei einer von der Untersuchungsrichterin korrekt durchgeführten Wahlkonfrontation (ON 112) eindeutig als einer der beiden Täter erkannt (dazu US 43). Dass die Zeugin Scho***** in der Hauptverhandlung lediglich darauf und auf ihr positives Identifizieren anhand von Fotos bei der Polizei (S 335 f/II) verweisen konnte (S 497 f/IV), bedurfte dem Rechtsmittelstandpunkt entgegen keiner weiteren Erörterung. Widersprüche in der Aussage der Zeugin Maria H***** (S 415 ff/IV) bezog das Erstgericht - dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) Rechnung tragend - ebenso in seine Erwägungen ein wie die entlastenden Angaben des Mittäters (US 32 ff), womit die zum Schuldspruch A I 4 behauptete Mangelhaftigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht vorliegt. Die Aufregung der alten Frau in der Hauptverhandlung durften die Tatrichter als persönlichen Eindruck auch ohne ausdrückliche Protokollierung dieses Zustandes verwerten.

Ebenso - ohne Aufzeigen eines formalen Begründungsmangels - bloß gegen die im kollegialgerichtlichen Verfahren aus Z 5 nicht anfechtbare Beweiswürdigung wendet sich die Rüge, soweit sie zum Schuldspruch A I 5 aus der vom Erstgericht ohnedies erörterten Aussage des Zeugen Peter E***** und den Ergebnissen der Standortbestimmung (US 34) unter Zugrundelegung eigenständiger Beweiswertüberlegungen Behauptungen aufstellt, die den logisch und empirisch korrekt begründeten Urteilsannahmen zu einer Täterschaft des Angeklagten diametral zuwiderlaufen.

Indem der Beschwerdeführer zum Schuldspruch A II bloß die Glaubwürdigkeit der von den Tatrichtern für zuverlässig befundenen Angaben der Zeugin Olga Schü***** bezweifelt und substratlos gegen die erstgerichtliche Überzeugung von der Unglaubwürdigkeit der Zeugen Katharina, Lola und Johann Sch***** (US 35 ff) argumentiert, macht er eine Mängelrüge ebenso nicht den prozessualen Anforderungen gemäß geltend.

Zur Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO:

Aus Anlass der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerden musste sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugen, dass das Urteil zum Nachteil des Angeklagten Henrico H*****, der seine Nichtigkeitsbeschwerde in diese Richtung nicht ausführte, und des Angeklagten Alfred F*****, der seine angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zurückgezogen hat, im Schuldspruch A IV 3 mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a behaftet ist.

Nach den Urteilsannahmen (US 26 f) überredeten die Genannten am 19. Oktober 2004 Martha C*****, ihre Bank aufzusuchen und dort ihr Sparbuch aufzulösen, um dann der Zeugin den ausbezahlten Geldbetrag wegzunehmen. Auf dem Weg zur Post seien die beiden Angeklagten, die Martha C***** begleitet hätten, dem Zeugen Wolfgang W***** begegnet. Dieser habe sie angesprochen, was sie mit Frau C***** machten und dass er die Polizei rufen werde, worauf die beiden Angeklagten davongelaufen seien. Der Einlagestand des Sparbuches sei nicht mehr feststellbar.

Diese Darlegungen lassen die für strafbaren Versuch eines Diebstahls erforderliche Annahme, das Verhalten der Täter sei bei objektiver Betrachtung des von ihnen geplanten Tatablaufes bereits in einem zeitlich, örtlich und aktionsmäßig nahen Zusammenhang zur angestrebten Tatausführung gestanden (Hager/Massauer in WK² §§ 15, 16 Rz 26 ff), nicht zu; das Vorgehen ist vielmehr als straflose Vorbereitungshandlung einzustufen.

Das angefochtene Urteil, das sonst unberührt zu bleiben hatte, war somit in teilweiser Stattgebung der im Übrigen zu verwerfenden Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Henrico H***** in den Schuldsprüchen A I 1 und 3 und A IV 2 und gemäß § 290 Abs 1 StPO im Schuldspruch der Angeklagten Henrico H***** und Alfred F***** A IV 3, ferner in den diese beiden Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung bei Henrico H*****, nicht aber auch bei dem mittlerweile in vorläufiger Strafhaft befindlichen Alfred F***** - ON 192, 193) aufzuheben. Im Umfang dieser Aufhebung war hinsichtlich des Angeklagten Henrico H***** die Sache in den Punkten A I 1 und 3 und A IV 2 und in der Straffrage zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Hinsichtlich der Angeklagten Henrico H***** und Alfred F***** war - weil ergänzende rechtsrelevante Feststellungen in einem weiteren Rechtsgang nicht zu erwarten sind (Ratz, WK-StPO § 288 Rz 24, vgl S 379 ff/IV) - gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst mit einem Freispruch vom Anklagevorwurf laut Schuldspruch A IV 3 (= II 3 der Anklageschrift ON 146) gemäß § 259 Z 3 StPO vorzugehen.

Zur erforderlichen Strafneubemessung bei Alfred F***** hinsichtlich der ihm weiter zur Last liegenden strafbaren Handlungen:

Als mildernd zu werten war der Beitrag zur Wahrheitsfindung in fünf von zehn Fakten, deren teilweises Verbleiben im Versuchsstadium und eine geringe objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellen von Beuteteilen. Erschwerend waren hingegen die Faktenvielzahl, das über die Erfüllung der Qualifikation nach § 128 Abs 1 Z 1 vierter Fall im Faktum A IV 2 hinausgehende gezielte Ausnützen des altersbedingt eingeschränkten psychischen und physischen Zustandes der Opfer, die mehrfache Qualifikation des Verbrechens und zwei einschlägige Vorstrafen.

Unter Berücksichtigung des von geringer Eigenleistung und -verantwortung (vgl S 295 f/IV) gekennzeichneten Lebenswandels des Angeklagten und der rücksichtslosen Ausführung wohlüberlegter Taten, gegen die von den Opfern kaum Vorsicht gebraucht werden konnte, entspricht die auf der Basis der Strafdrohung nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 28 StGB ausgemessene Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren dem vom Angeklagten F***** zu verantwortenden Schuldvorwurf, und genügt überdies den fallspezifischen präventiven Erfordernissen.

Zur Berufung des Alois H*****:

Das Schöffengericht verhängte über diesen Angeklagten unter Anwendung von § 28 Abs 1 StGB nach § 164 Abs 4 erster Satz StGB eine dreijährige Freiheitsstrafe. Dabei wertete es als mildernd die teilweise Schadensgutmachung durch Sicherstellung der Beute und von Pfandscheinen; als erschwerend berücksichtigte es 24 Vorstrafen (davon 3 Zusatzstrafen), von welchen 11 auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, und das Zusammentreffen zweier Verbrechen. Die eine Strafreduktion anstrebende Berufung musste erfolglos bleiben.

Die von den Tatrichtern verworfenen Schutzbehauptungen des Rechtsmittelwerbers (S 305 - 317/IV) trugen seiner Behauptung zuwider nicht zur Wahrheitsfindung bei (vgl US 40 - 42).

Die teilweise objektive Schadensgutmachung wurde im Ersturteil ohnedies berücksichtigt (US 45).

Richtig zeigte Alois H***** auf, dass er am Faktum B nur untergeordnet beteiligt war (§ 34 Abs 1 Z 6 StGB). Unzutreffend hingegen ist dazu das Vorbringen in Richtung Z 14 erster Fall dieser Gesetzesstelle, weil dem Angeklagten aufgrund seiner Mitwirkung keine Gelegenheit zur Zufügung eines höheren Schadens offen stand (vgl US 27 f).

Die von Alois H***** in diesem Verfahren zu vertretenden Taten sind - wie die Vorstrafenbelastung und sein Lebenswandel (vgl S 313/IV) verdeutlichen - auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende Einstellung zurückzuführen und begründen somit einen sehr hohen Schuldvorwurf dem die vom Schöffengericht angemessen verhängte Freiheitsstrafe entspricht und der daher dem Berufungsziel entgegensteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.