Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1. E***** AG, ***** 2. Dkfm. Hans-Jürgen S*****, 3. Mag. Werner E*****, alle vertreten durch Dr. Michael Prager, Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. g***** GmbH, 2. I***** AG, 3. DI Hannes A*****,
4. DI Burkhard F*****, alle vertreten durch Neudorfer Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung, Widerruf und Feststellung (Streitwert im Provisorialverfahren 27.000 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Parteien (Revisionsrekursinteresse 24.300 EUR) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27. September 2005, GZ 1 R 180/05f-19, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 22. Juli 2005, GZ 39 Cg 13/05p-13, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den beklagten Parteien die mit 1.502,71 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 250,45 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Erstklägerin ist ein Venture Capital Fonds. Der Zweit- und der Drittkläger sind die beiden gemeinsam vertretungsbefugten Vorstände der Erstklägerin.
Die Zweitbeklagte ist ebenfalls ein Venture Capital Fonds, der von der Erstbeklagten verwaltet und vertreten wird. Der Dritt- und der Viertbeklagte sind die gemeinsam vertretungsbefugten Geschäftsführer der Erstbeklagten; zudem ist der Drittbeklagte Vorstand und der Viertbeklagte Prokurist der Zweitbeklagten.
Austrian Private Equity and Venture Capital Organisation (AVCO) ist ein Verein im Sinn des Vereinsgesetzes. Die Erstklägerin sowie die Erst- und Zweitbeklagte sind ordentliche Mitglieder der AVCO. Nach § 8 Abs 3 der Vereinsstatuten kann die Mitgliedschaft unter anderem enden, wenn der Vorstand ein Mitglied aus einem wichtigen Grund ausschließt. Ein solcher Grund ist etwa im Verstoß gegen den Verhaltenskodex der AVCO gelegen. Der Ausschluss bedarf eines begründeten schriftlichen Antrags eines ordentlichen Mitglieds. Nach § 9 Abs 6 der Statuten müssen alle Mitglieder den Verhaltenskodex akzeptieren. Nach § 18 der Statuten ist zur Schlichtung aller aus dem Vereinsverhältnis entstehenden Streitigkeiten ein vereinsinternes Schiedsgericht eingerichtet. Die Bildung des Schiedsgerichts wird vom Vorstand koordiniert. Nach dem AVCO-Verhaltenskodex sind alle Mitglieder unter anderem zu verantwortungsvollem Handeln im Sinn fairer Partnerschaft im Umgang untereinander sowie mit Investoren und Beteiligungsunternehmen (Punkt 1), zu streng vertraulicher Behandlung aller im Rahmen ihrer Tätigkeit zur Kenntnis gelangten Informationen (Punkt 2) sowie zum offenen Austausch aller im Rahmen einer Zusammenarbeit (Co-Venturing) bekannten oder zur Kenntnis gelangten Informationen und zur gegenseitigen Unterrichtung unmittelbar nach Kenntniserlangung (Punkt 3) verpflichtet.
In den Jahren 2002 und 2003 waren neben den Gründern, zwei Brüdern, sowohl die Erstklägerin als auch die Zweitbeklagte neben zwei weiteren Investoren als Aktionäre an einer im Hard- und Softwarebereich tätigen Aktiengesellschaft beteiligt. Sie alle schlossen am 19. Juni 2002 einen Syndikatsvertrag ab, der für den Fall der Veräußerung von Anteilen ein Vorkaufs- und Aufgriffsrecht der Vertragsparteien vorsah. Dieses Vorkaufs- und Aufgriffsrecht galt jedoch nicht im Fall einer Gesamtrechtsnachfolge sowie bei einer Übertragung von Aktien an verbundene Unternehmen oder Beteiligungsfonds, die von den Vertragspartnern verwaltet oder beraten wurden. Weiters wurde für Kapitalerhöhungen ein „Verwässerungsschutz" vorgesehen, demzufolge das gesetzliche Bezugsrecht nicht ausgeschlossen werden durfte. Im Syndikatsvertrag war zudem das Recht vereinbart, die Rechte aus dem Syndikatsvertrag auf verbundene Unternehmen zu übertragen. Gleichzeitig wurde die Verpflichtung begründet, den Einzelrechtsnachfolgern die sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten zu überbinden. Der Syndikatsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen.
In der Hauptversammlung vom 15. Juli 2003 wurde - unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre - eine Kapitalerhöhung und darüber hinaus die Erlaubnis für die beiden Gründer beschlossen, ihre Bezugsrechte innerhalb der Familie abzutreten. Die weiteren Aktionäre wurden ermächtigt, ihre Bezugsrechte an verbundene Unternehmen oder von ihnen verwaltete oder beratene Beteiligungsfonds abzutreten. Der Syndikatsvertrag blieb unverändert aufrecht, eine Anpassung erfolgte nicht.
Am 14. August 2003 zeichnete der Vater der beiden Gründer in Ausübung des an ihn abgetretenen Bezugsrechts 128.658 Aktien der Gesellschaft. Eine von der Erstklägerin allein zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft zeichnete am 18. August 2003 7877 Aktien der Gesellschaft. Geschäftsführer dieser Tochtergesellschaft waren der Zweit- und der Drittkläger. Die Kapitalerhöhung wurde am 15. Oktober 2003 im Firmenbuch eingetragen.
Im August und September 2003 verhandelten die Kläger und die Beklagten sowie weitere Aktionäre über die Übernahme der vom Vater der Gründer gezeichneten Aktien. Am 24. September 2003 übernahm die Tochtergesellschaft der Erstklägerin vom Vater alle von diesem gehaltenen Aktien zum Preis von 7,27 EUR je Stück. Damit verfügte sie über einen Aktienanteil von 52,41 %. Die Kläger informierten die Co-Investoren nicht über den Ankauf der Aktien.
Am 25. September 2003 unterzeichneten alle Aktionäre, darunter auch die Erstklägerin, mit einem darauf spezialisierten Unternehmen einen Vertrag zwecks Vermittlung des Verkaufs der Aktiengesellschaft. Am 9. Dezember 2003 unterbreitete ein Interessent der Verkaufsvermittlerin ein (unverbindliches) Angebot über den Ankauf sämtlicher Anteile an der Aktiengesellschaft. Bereits am 13. November 2003 hatte die Erstklägerin ihre Anteile an ihrer Tochtergesellschaft, die 136.535 Aktien (52,41 %) der Aktiengesellschaft hielt, zu einem Preis von 2,2 Mio EUR an ein in derselben Branche tätiges Unternehmen verkauft. Auch von diesem Verkauf informierten die Kläger die Co-Investoren nicht. Erst am 18. November 2003 informierte die Käuferin die übrigen Aktionäre der Aktiengesellschaft über den Ankauf der Anteile. Auch die Zweitbeklagte verkaufte schließlich ihre Anteile an der Aktiengesellschaft an diese Käuferin zum Preis von 16,055 EUR je Aktie.
Am 30. Juni 2004 richteten die Beklagten an die AVCO einen Antrag auf sofortigen Ausschluss der Erstklägerin und aller verbundenen Unternehmen aus dem Verein. Zur Begründung führten sie aus, dass die Erstklägerin als Syndikatspartnerin bei der Aktiengesellschaft zum Schaden der Co-Investoren Syndikatsverträge umgangen oder gebrochen und dadurch die Grundsätze des AVCO-Verhaltenskodex verletzt und den Co-Investoren einen massiven wirtschaftlichen Schaden zugefügt habe. Die Erstklägerin habe einen Ankauf der Aktien vom Vater der Gründer im Syndikat verhindert, während im Hintergrund parallel und ohne Information der Co-Investoren Verhandlungen über die Übernahme des gesamten Aktienpakets vom Vater der Gründer geführt und diese Aktien durch die eigens gegründete Tochtergesellschaft übernommen worden seien. Auch dieses Vortäuschen von falschen Tatsachen und Hintergehen von Syndikatspartnern sei ein Verstoß gegen den AVCO-Verhaltenskodex. Der Zweitkläger habe durch Zusicherungen und Absichtserklärungen die Syndikatspartner über seine wahren Absichten und Handlungen bewusst desinformiert. Die Gründung des Tochterunternehmens und der Verkauf der Anteile an diesem Unternehmen an die spätere Käuferin seien zum alleinigen Zweck der Umgehung oder des Bruchs des Syndikatsvertrags geschehen. Den Co-Investoren sei entgegen der Syndikatsvereinbarung und den mündlichen Zusagen des Zweitklägers bewusst ein Schaden zugefügt worden, indem ihnen die Anteile an der Tochtergesellschaft nicht syndikatsvertragskonform zum Kauf angeboten worden seien. Es steht nicht fest, dass die Kläger den Beklagten im Zuge der Verhandlungen falsche Tatsachen vortäuschten, indem sie nur zum Schein über einen gemeinschaftlichen Aufgriff der Aktien des Vaters verhandelten, obwohl ihre wahren Absichten darin bestanden, diese Aktien alleine zu erwerben und die Gegenseite zu schädigen. Ebenso wenig steht fest, dass der Zweitkläger den Beklagten mündlich zugesagt hätte, ihnen die Anteile der Erstklägerin an der Tochtergesellschaft vor dem Verkauf an die spätere Käuferin zum Kauf anzubieten, oder dass er den Beklagten durch den Verkauf bewusst einen Schaden zugefügt hätte; es lag bis zum Verkauf an die spätere Käuferin auch noch kein anderes Anbot für die Anteile an der Aktiengesellschaft vor.
Die Kläger beantragen zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs eine einstweilige Verfügung, mit der den Beklagten verboten werden soll, Äußerungen des Inhalts, die Kläger hätten
Der Revisionsrekurs der Kläger ist zulässig, aber nicht berechtigt. Nach § 1330 Abs 2 Satz 3 ABGB haftet, wer eine kreditschädigende Behauptung aufstellt, für eine nicht öffentlich vorgebrachte Meinung, deren Unwahrheit er nicht kennt, dann nicht, wenn er oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse hatte. Nach § 7 Abs 2 UWG besteht ein Anspruch auf Unterlassung bei vertraulichen Mitteilungen, an denen der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung ein berechtigtes Interesse hat, (nur) dann, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden. Der Begriff der nicht öffentlich vorgebrachten Mitteilung im Sinn des § 1330 Abs 2 Satz 3 ABGB entspricht demjenigen der vertraulichen Mitteilung gemäß § 7 Abs 2 UWG (4 Ob 174/97k). Von vertraulichen Mitteilungen kann in der Regel nur dann die Rede sein, wenn dem Empfänger der Mitteilung diskrete Behandlung aufgetragen wurde (1 Ob 345/52 = SZ 25/100). Das Gleiche gilt dann, wenn die Mitteilung nach den Umständen des Falles als vertraulich anzusehen ist, sofern nicht mit einer Weitergabe an Außenstehende gerechnet werden muss (1 Ob 38, 39/88 = SZ 61/205 mwN). Nicht öffentlich sind auch solche Mitteilungen, die einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Behörde gemacht werden (1 Ob 38,39/88 mwN; Koziol, Haftpflichtrecht² II 177; Ehrenzweig² II/1 660). In aller Regel ist auch eine Äußerung im Familienkreis als nicht öffentlich anzusehen (1 Ob 38, 39/88 mwN; Harrer in Schwimann² § 1330 ABGB Rz 42 mwN); ebenso die Äußerung eines Auskunftsbüros oder die vertrauliche Mitteilung an ein Kreditinstitut (1 Ob 38, 39/88; Harrer aaO; Reischauer in Rummel², § 1330 ABGB Rz 26).
Entgegen der von den Klägern vertretenen Auffassung ist im vorliegenden Fall nicht nur davon auszugehen, dass sich das beanstandete Schreiben der Beklagten an einen bestimmten Personenkreis richtet (den nach den Vereinsstatuten für die Behandlung eines Ausschließungsantrags zuständigen Vereinsvorstand, weshalb auch das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung ausdrücklich hervorhebt, dass sich das beanstandete Schreiben inhaltlich an den Vorstand des Vereins gerichtet habe), sondern sich die vertrauliche Behandlung auch aus der im verbindlichen Verhaltenskodex für alle Vereinsmitglieder, umso mehr daher für die mit der Prüfung eines Vereinsausschlusses betrauten Vorstandsmitglieder verbindlichen Verpflichtung ergibt, alle im Rahmen ihrer Tätigkeit zur Kenntnis gelangten Informationen streng vertraulich zu behandeln. Eines besonderen Vertraulichkeitshinweises bedurfte es angesichts der erhobenen Vorwürfe, die einen Vereinsausschluss rechtfertigen sollten, und der ausgehend von den Vereinsstatuten und dem Verhaltenskodex auch aus Sicht der anzeigenden Beklagten von vornherein zu erwartenden Diskretion nicht. Es macht daher nach Ansicht des erkennenden Senats keinen Unterschied, ob sich die Verschwiegenheitspflicht jener Organwalter, an die sich eine ehrenrührige und kreditschädigende Vorwürfe enthaltende Anzeige richtet, auf gesetzliche Bestimmungen oder für die Angesprochenen verbindliche Vereinsstatuten gründet. In diesem Zusammenhang verdient das Argument der Beklagten Beachtung, dass sich die Erstklägerin ebenso wie die Erst- und die Zweitbeklagte als Vereinsmitglieder den statutarischen Bestimmungen, die auch das Vereinsausschlussverfahren vorsehen, freiwillig unterworfen haben. Der Umstand, dass sich der Vereinsvorstand aus sechs Personen zusammensetzt, die Mitbewerber der Streitteile sind, lässt nicht auf eine den Beklagten unterstellte Absicht schließen, nicht eine vertrauliche Behandlung, sondern größtmögliche Publizität zu erreichen. Die Konstruktion des Vereins mit einem aus den Mitgliedern gewählten Vorstand bedingt die Kenntnisnahme von Mitbewerber betreffenden Sachverhalten. Die Verschwiegenheitspflicht sowie die den Vereinszielen verpflichtete Funktion der Organwalter sollen dies ausgleichen.
Grundsätzlich trägt der Beklagte die Beweislast dafür, dass herabsetzende Behauptungen wahr sind (§ 7 Abs 1 UWG; stRsp RIS-Justiz RS0079738, zuletzt etwa 6 Ob 246/04a = MR 2005, 14 - Stiftungskontrolle mwN). Für die Unrichtigkeit vertraulicher Mitteilungen, an denen der Mitteilende oder der Empfänger ein berechtigtes Interesse hat, trifft die Beweislast aber den Kläger (§ 7 Abs 2 UWG; 4 Ob 2246/96i). Gelingt den Klägern daher die Bescheinigung der Unrichtigkeit des von den Beklagten vorgetragenen Sachverhalts nicht, so fehlt dem klägerischen Unterlassungsbegehren - vom in dritter Instanz nicht mehr zu beurteilenden in Rechtskraft erwachsenen Teil des Sicherungsbegehrens abgesehen - schon aus diesem Grund die Berechtigung.
Dem Unterlassungsbegehren wäre aber auch dann nicht stattzugeben, wenn die Kläger die Unrichtigkeit der beanstandeten Äußerungen bescheinigt hätten, weil der in den Vereinsstatuten vorgesehene Antrag auf Ausschluss aus dem Verein einer Anzeige an eine Behörde gleichzuhalten ist:
Der Oberste Gerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung, dass vertrauliche Mitteilungen an Behörden oder sonst zuständige Stellen, die nicht nur zur Verschwiegenheit, sondern auch zu einer gewissenhaften Nachprüfung der Angaben verpflichtet sind, selbst bei Unwahrheit der Tatsachenmitteilung nicht schlechthin vom Gesetz verpönt sind. Derjenige, der eine seiner Meinung nach im Interesse der Gesamtheit wesentliche Anzeige oder Mitteilung macht, soll davor geschützt werden, den Wahrheitsbeweis antreten zu müssen (1 Ob 658/83 = SZ 56/124 uva; RIS-Justiz RS0031927). Es besteht keine besondere Sorgfaltspflicht des Anzeigers in der Richtung, die vorliegenden Verdachtsgründe und ihre Stichhaltigkeit zu prüfen und das Für und Wider selbst abzuwägen. Dies würde dem öffentlichen Interesse widersprechen, den Behörden Kenntnis von strafbaren Handlungen zu verschaffen. Es genügt daher grundsätzlich das Vorliegen nicht offenkundig bereits widerlegter Verdachtsgründe für die Annahme, dass eine Strafanzeige nicht wider besseres Wissen und somit rechtmäßig erstattet wurde (2 Ob 615/85 = SZ 59/190 uva; RIS-Justiz RS0031957). Diese Grundsätze sind auch auf die hier zu beurteilende Anzeige an den Verein zu übertragen. Es liegt gleichermaßen im Interesse des Vereins und aller seiner Mitglieder, zu dem sich diese durch den Beitritt mit gleichzeitiger Anerkennung der Bestimmungen des Verhaltenskodex bekannt haben, Verstöße gegen den Verhaltenskodex zu überprüfen und allenfalls auch zu ahnden. Es ist daher auch hier gerechtfertigt, den Verdacht des Zuwiderhandelns gegen tragende Prinzipien des Vereins an das für die Überprüfung zuständige Vereinsorgan heranzutragen, ohne im Falle ehrverletzender oder den wirtschaftlichen Ruf gefährdender Behauptungen das Risiko zu tragen, den Wahrheitsbeweis antreten zu müssen.
Die Bescheinigung, dass die Beklagten wider besseres Wissen - also bewusst - wahrheitswidrige Angaben gemacht haben, ist den Klägern aber nicht gelungen. Die von den Klägern angestellten Überlegungen zur Auslegung des Syndikatsvertrags sind keinesfalls so zwingend, dass eine andere Ansicht von vornherein als bewusst unrichtig beurteilt werden könnte oder müsste. Dies gilt gleichermaßen für den Vorwurf, die Kläger hätten Syndikatspartner hintergangen, ihnen bewusst Schäden zugefügt und den Grundsätzen des AVCO-Verhaltenskodex zuwider Informationspflichten verletzt. Zu all diesen Problemkreisen muss festgehalten werden, dass den Klägern der Beweis von Umständen, aus denen auf wider besseres Wissen erhobene Anschuldigungen der Beklagten geschlossen werden könnte, nicht gelungen ist. Die auch noch in dritter Instanz zu prüfenden, von den Klägern an sich zu Recht als herabsetzend qualifizierten Behauptungen der Beklagten erweisen sich daher durch das in den Vereinsstatuten festgelegte Anzeigerecht als gerechtfertigt, weshalb dem auf Erlassung eines einstweiligen Unterlassungsgebots gerichteten Sicherungsbegehren ein Erfolg versagt werden muss.
Die von den Revisionsrekurswerbern dem Rekursgericht vorgeworfene Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (§§ 510 Abs 3, 528a ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO). Für die Anwendung des § 473a ZPO bestand wegen der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge der Beklagten in ihrem Rekurs gegen die erstgerichtliche einstweilige Verfügung kein Anlass (1 Ob 41/99f = SZ 72/75; RIS-Justiz RS0112020). Die begehrten ergänzenden Feststellungen zur Hauptversammlung vom 15. Juli 2003 entbehren rechtlicher Relevanz, weil die Kenntnis der Gesellschafter darüber, ob der Vater der Gründer dem Syndikatsvertrag unterliegt, ebenso wenig wie die Syndikatsfreiheit neuer Aktionäre im Allgemeinen den Schluss zuließe, dass die Behauptung der Beklagten, die Kläger hätten syndikatswidrig gehandelt, ihre Partner hintergangen und bewusst geschädigt, als wider besseres Wissen erhoben zu beurteilen wäre.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.
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