Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende, durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. M*****, 2. M*****, beide vertreten durch Fiebinger, Pollak, Leon Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. M*****, vertreten durch Dr. Martin Piaty und andere Rechtsanwälte in Graz, 2. MMag. Dr. Gertraud S*****, 3. P*****, beide vertreten durch DDr. Meinhard Ciresa, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung und Zahlung (Streitwert im Provisorialverfahren 72.000 EUR), über die außerordentlichen Revisionsrekurse der erstbeklagten Partei und der zweit- und drittbeklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28. Dezember 2005, GZ 2 R 214/05p-17, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18. August 2005, GZ 19 Cg 89/05t-12, bestätigt wurde, den Beschluss
gefasst:
Die außerordentlichen Revisionsrekurse werden gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs der Erstbeklagten:
1.1. Die Rechtsmittelwerberin macht geltend, das Unterlassungsgebot erstrecke sich auch auf Waren und Dienstleistungen, von denen die Klägerinnen nicht behauptet hätten, dass die Beklagte diese verkaufe bzw erbringe. So etwa die Verwendung des geschützten Zeichens für Schreibwaren (Klasse 16) und/oder für Unterhaltung (Klasse 41). Insoweit drohe keine Verletzung der Markenrechte der Erstklägerin. Das Rekursgericht hat das Unterlassungsgebot damit begründet, dass angesichts der bisherigen Verstöße gegen die Markenrechte der Klägerinnen die Gefahr bestehe, dass die Beklagten bei Ausweitung der Geschäftstätigkeit auch in diese Markenrechte eingreifen. Ob das bisherige Verhalten der Beklagten eine vorbeugende Unterlassungsklage rechtfertigt, unterliegt der Beurteilung im Einzelfall. Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Rekursgerichts ist nicht zu erkennen.
1.2. Ob ein Zeichen Verkehrsgeltung besitzt, ist eine aufgrund der tatsächlichen Grundlagen zu lösende Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0043586; 4 Ob 30/05y). Unter Berücksichtigung demoskopischer Gutachten und der Ergebnisse vorangegangener Verfahren, die die Erstklägerin wegen Eingriffs in ihre Marken angestrengt hatte, gingen die Vorinstanzen (wie schon in den den Entscheidungen des Senats 4 Ob 64/04x und 4 Ob 30/05y zugrunde liegenden Verfahren) davon aus, dass das Zeichen bereits im Jahr 1992 Verkehrsgeltung für die Erstklägerin besessen hatte. Die von der Erstbeklagten angestrebte Begutachtung durch Sachverständige ist kein im Sicherungsverfahren einsetzbares (parates) Bescheinigungsmittel.
1.3. Die Rechtsmittelwerberin rügt erneut das Unterbleiben einer Einvernahme ihrer Privatgutachterin als Auskunftsperson. Insofern hat das Rekursgericht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint; der behauptete Mangel kann daher im Revisionsrekursverfahren nicht mehr geltend gemacht werden. Die nach den Sachverhaltsannahmen der Vorinstanzen bescheinigte Verkehrsgeltung verschafft dem Zeichen der Kläger - mag es auch als Zeichen im Sinn des § 4 Abs 1 Z 5 MSchG zu beurteilen sein - markenrechtlichen Schutz.
1.4. Der Einwand des Rechtsmittels, die im Unterlassungsgebot aufgezählten Marken seien teils nach ihrem Wortlaut, teils aufgrund der Bildbestandteile dem von der Erstbeklagten verwendeten Zeichen nicht verwechselbar ähnlich, übersieht, dass für die Verwechslungsgefahr die Übereinstimmung in den prägenden Markenbestandteilen genügen kann. Ob dies der Fall ist, unterliegt der Beurteilung im Einzelfall und bildet - vom hier nicht vorliegenden Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage.
Punkt 1.5. Nach den - den Obersten Gerichtshof bindenden - Sachverhaltsannahmen der Vorinstanzen wurden die Marken der Erstklägerin seit 1. 7. 1997, somit in den letzten fünf Jahren vor Klageeinbringung, durch die Zweitklägerin als ihre Lizenznehmerin kennzeichenmäßig benutzt.
1.6. Das Anbot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs führt nur dann zum Wegfall der Wiederholungsgefahr, wenn der Vergleich dem Kläger all das bietet, was er durch eine seinem Unterlassungsbegehren stattgebende Entscheidung erreichen könnte. Ob dies der Fall ist, unterliegt - vom hier nicht vorliegenden Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - der Beurteilung im Einzelfall und bildet keine erhebliche Rechtsfrage.
Gleiches gilt für die Frage, ob das Unterlassungsgebot im Einzelfall zu weit gefasst oder unbestimmt ist.
2. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs der Zweit- und der Drittbeklagten:
2.1. Das Rechtsmittel wendet sich gegen ergänzende Feststellungen, die das Rekursgericht zur Person des vertretungsbefugten Organs der Drittbeklagten und zur Veräußerung des Teilbetriebs der Erstbeklagten mit Kaufvertrag vom 9. 8. 2005 getroffen hat. Diese Feststellungen fänden nach Auffassung der Rechtsmittelwerber im Parteivorbringen keine Deckung und führten zu einer unrichtigen Beurteilung der Haftung der Drittbeklagten für allfällige Verstöße der Erstbeklagten. Die Kläger haben die Drittbeklagte als Gehilfin der Erstbeklagten in Anspruch genommen. Sie sei alleinige Gesellschafterin der Erstbeklagten, deren Gründung den alleinigen Zweck verfolgt habe, die Vollstreckbarkeit des gegen die H***** ergangenen Teilurteils des Oberlandesgerichts Wien zu umgehen. Aus diesem Grund sei auch mit Kaufvertrag vom 20. 10. 2004 unmittelbar nach Errichtung der Erstbeklagten und ihrer Eintragung ins Firmenbuch der Teilbetrieb „Arbeitskräfte und Personaldienstleistung" des angeführten Unternehmens auf die Erstbeklagte übertragen worden. Es bestehe die konkrete Besorgnis, dass die Erstbeklagte - sobald gegen sie ein Unterlassungstitel drohe - ihr Unternehmen weiterveräußern werde, um das Urteil zu umgehen. Diese Vorgangsweise sei in der Unternehmensgruppe der Beklagten bereits mehrfach eingehalten worden. In diesem Vorbringen der Klägerin finden die aus dem Firmenbuch getroffenen ergänzenden Feststellungen des Gerichts zweiter Instanz Deckung. Die Funktion von Dr. Verena S***** als alleiniger Vorstand der Drittbeklagten ergibt sich im Übrigen auch aus dem von den Klägern vorgelegten Gesellschaftsvertrag zur Errichtung der Erstbeklagten (Beilage ./PP).
2.2. Das Rekursgericht ist angesichts der unmittelbar auf die Gründung der Erstbeklagten folgenden Übernahme des Teilbetriebs der zur Unterlassung verpflichteten H***** (unter Haftungsausschluss nach § 25 Abs 2 HGB) und der Gleichartigkeit dieses Vorgangs mit früheren Teilbetriebsübertragungen davon ausgegangen, dass die Gründung der Erstbeklagten allein den Zweck hatte, die Verwendung des geschützten Zeichens durch eines der Tochterunternehmen der Drittbeklagten (nämlich durch die Erstbeklagte) sicherzustellen, ohne eine Exekution durch die Erstklägerin aus den vorangegangenen Unterlassungstiteln befürchten zu müssen. Seine Auffassung steht mit der Rechtsprechung in Einklang, wonach der Begriff des Störers weit auszulegen ist und nicht nur der unmittelbare Täter, sondern jeder haftet, der den Verstoß eines anderen durch eigenes Verhalten fördert oder überhaupt erst möglich macht (stRsp RIS-Justiz RS0031329 und RS0079462). Dass das Rekursgericht der Drittbeklagten auch die Absicht unterstellte, den Wettbewerb der Erstbeklagten zu Lasten der Klägerin zu fördern, bedeutet angesichts des festgestellten Sachverhalts keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung.
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