4Ob12/06b – OGH Entscheidung

Nicht ausdrücklich in das Außerstreitverfahren übernommen wurde demgegenüber die Rechtsprechung, dass aus der Unbekämpfbarkeit der Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung auch die Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses gegen eine die Klagszurückweisung abändernde Rekursentscheidung folge. Das zeigt die Entscheidung 1 Ob 305/98d (= SZ 71/198): Im zugrunde liegenden Verfahren hatte das Rekursgericht dem Erstrichter eine Vorgangsweise aufgetragen, die (damals) einen Nichtigkeitsgrund verwirklichte (Unterbleiben der Erstanhörung durch einen Richter im Sachwalterschaftsverfahren). Die auf dieser Grundlage ergangene Entscheidung des Erstgerichts wurde vom Rekursgericht bestätigt (die Nichtigkeit also verneint). Der Oberste Gerichtshof sah den Revisionsrekurs dennoch als zulässig an, weil „kein Mangel (keine Nichtigkeit) des Verfahrens erster Instanz, sondern ein Mangel (eine Nichtigkeit) des Rekursverfahrens im ersten Rechtsgang" vorgelegen sei, „der in den im zweiten Rechtsgang erflossenen Entscheidungen beider Vorinstanzen seinen Niederschlag finden mußte". Um so mehr müsste es in diesem Fall (bei Zulassung des Rekurses nach § 14 Abs 4 AußStrG aF) möglich gewesen sein, die Entscheidung des Rekursgerichts bereits im ersten Rechtsgang zu bekämpfen.

2.3. Im neuen Außerstreitverfahren wurden die mit Revisionsrekurs aufgreifbaren Nichtigkeitsgründe reduziert (Fucik/Kloiber, aaO § 66 Rz 1). Darunter fallen nun nur mehr die von § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG iVm §§ 56, 57 und 58 AußStrG erfassten Mängel. Die Frage, ob auch vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeiten mit Revisionsrekurs geltend gemacht werden können, ist nicht ausdrücklich geregelt. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, dass die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG genannten Mängel auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden könnten, wenn sie vom Rekursgericht verneint worden sind. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in § 66 Abs 1 AußStrG und des Fehlens einer § 519 ZPO entsprechenden Vorschrift gebe es keine Grundlage für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung (Zechner in Fasching² § 503 Rz 76; Fucik/Kloiber, aaO). Auch ein Beschluss, mit dem ein auf das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit gestützter „Nichtigkeitsrekurs" gegen eine Sachentscheidung verworfen wurde, wäre demnach - anders als nach altem Recht - anfechtbar.

2.4. Der Oberste Gerichtshofes hat zu dieser Problematik noch nicht Stellung genommen. In 5 Ob 174/05g (= Zak 2005/142) konnte die Frage offen bleiben, weil kein nach § 66 AußStrG relevanter Revisionsrekursgrund geltend gemacht worden war. In dem der Entscheidung 7 Ob 255/05h zugrunde liegenden Verfahren war die Bejahung einer Verfahrensvoraussetzung schon im ersten Rechtsgang unbekämpft geblieben, sodass bereits die dadurch eingetretene Rechtskraft eine (neuerliche) Prüfung ausschloss. In 5 Ob 135/05x (= RZ 2005, 284 EÜ 176) wurde zwar ausgesprochen, dass vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeiten in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden könnten; diese Entscheidung erging jedoch in einer Grundbuchssache und nahm nicht auf das neue Außerstreitrecht Bezug. Nach der Entscheidung 4 Ob 135/05i ist zwar die Verneinung eines Verfahrensmangels idR nicht überprüfbar. Solche Mängel haben aber ein geringeres Gewicht als Nichtigkeiten iSv § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG.

2.5. Auch im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob eine vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz mit einem Revisionsrekurs neuerlich geltend gemacht werden kann. Ein (pozentiell nichtiges) erstinstanzliches Verfahren hat es hier nämlich gerade wegen der Zurückweisung des Antrags nicht gegeben. Das Rekursgericht hat daher nicht etwa eine Nichtigkeit des bereits geführten Verfahrens verneint, sondern vielmehr einen Beschluss gefasst, der - sollte er unzutreffend sein - erst zu einem nichtigen Verfahren führte. Selbst wenn daher der Revisionsrekurs gegen die Verneinung einer Nichtigkeit (entgegen den gewichtigen Stimmen in der Lehre) unzulässig sein sollte, wäre die hier zu prüfende Abänderung einer erstinstanzlichen Antragszurückweisung doch anders zu beurteilen. Hier fehlt jenes Element, das die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses sonst (allenfalls) trägt: die höhere Richtigkeitsgewähr bei übereinstimmenden Entscheidungen der Vorinstanzen. Wenn sogar die Nichtigkeit eines erstinstanzlichen Verfahrens, die auf einem Auftrag des Rekursgerichtes beruht, an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann (1 Ob 305/98d, oben 2.2.), dann muss der dazu führende Beschluss des Rekursgerichtes selbst um so eher bekämpfbar sein.

2.6. Gegen die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses spricht zudem die dem Revisions(rekurs)recht des Zivilverfahrens zugrunde liegende „Leitfunktion" des Obersten Gerichtshofs (Zechner in Fasching2, § 502 ZPO Rz 35). Seine Anrufbarkeit muss in erster Linie vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd §§ 502 Abs 1, 528 Abs 1 ZPO bzw § 62 Abs 1 AußStrG abhängen. Nicht daran anknüpfende Rechtsmittelbeschränkungen können zwar für bestimmte Konstellationen gerechtfertigt sein. Eine analoge Anwendung ist aber nur dann angebracht, wenn sonst tatsächlich ein untragbarer Wertungswiderspruch entstünde. Solche Umstände sind hier nicht erkennbar.

3. Über den Revisionsrekurs ist daher inhaltlich zu entscheiden. Es ist zu prüfen, ob die inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit) für das Verfahren auf Bestellung eines Heiratsgutes gegeben ist.

3.1. Die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte ergibt sich nicht aus den vorrangig anzuwendenden Bestimmungen der VO (EG) 44/2001 (EuGVVO). Diese Verordnung ist zwar auch im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Die Klage wurde nämlich nach dem Inkrafttreten der Verordnung eingebracht (Art 66 Abs 1 EuGVVO), und ihre Anwendung setzt auch nicht voraus, dass ein Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union besteht (EuGH Rs C-281/02 = Slg 2005 I 1383 - Owusu [Rz 25 ff]; ebenso EuGH Gutachten 1/03 - Lugano neu [Rz 144 ff]).

Allerdings verweist Art 4 EuGVVO für den hier vorliegenden Fall auf nationales Recht zurück: Verfügt der Beklagte (hier Antragsgegner) über keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, bestimmt sich die Zuständigkeit eines jeden Mitgliedstaates (abgesehen von den hier nicht einschlägigen Art 22 und 23 EuGVVO) nach dessen eigenen Gesetzen. Die Wahlgerichtsstände der Verordnung sind nur anwendbar, wenn der Beklagte über einen Wohnsitz in einem (anderen) Mitgliedstaat verfügt (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 [2005], vor Art 5 EuGVVO Rz 4 mwN). Das gilt auch für den Unterhaltsgerichtsstand des Art 5 Nr 2 EuGVVO, der Ausstattungsansprüche erfasst (3 Nd 506/97 = SZ 70/162).

3.2. Nach österreichischem Recht ist für die Begründung der inländischen Gerichtsbarkeit (internationalen Zuständigkeit) § 27a JN maßgeblich. Diese Bestimmung erfasst nach ihrer systematischen Stellung (im ersten Teil der Jurisdiktionsnorm „von der Gerichtsbarkeit im Allgemeinen") auch das Verfahren außer Streitsachen. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut besteht die inländische Gerichtsbarkeit (abgesehen von ausdrücklichen Regelungen wie etwa in § 110 JN und einer Ordination nach § 28 JN) dann und nur dann, wenn die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines österreichischen Gerichtes gegeben sind.

3.3. Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, enthielt die Jurisdiktionsnorm bis zu ihrer Änderung durch das Außerstreit-Begleitgesetz (BGBl I 2003/112) keinen besonderen Gerichtsstand für Ansprüche auf Bestellung des Heiratsgutes. In einem solchen Fall war daher in entsprechender Anwendung des § 122 JN auf den allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners abzustellen (4 Nd 511/96 = EFSlg 82.102 = EFSlg 82.142; Mayr in Rechberger² § 122 JN Rz 1). Da der Antragsgegner unstrittig über keinen allgemeinen Gerichtsstand in Österreich verfügt, ist auf dieser Grundlage die inländische Gerichtsbarkeit (internationale Zuständigkeit) zu verneinen. Die Antragstellerin konnte nach altem Recht für die Geltendmachung ihres Heiratsgutsanspruches nicht besser stehen als für die Durchsetzung von (sonstigen) Unterhaltsansprüchen. Auch dafür gab es nach österreichischem Recht keinen Klägergerichtsstand des (volljährigen) Unterhaltsberechtigten (Simotta in Fasching², § 76a JN Rz 19).

3.4. Die Rechtslage hat sich allerdings mit Art 3 Z 6 Außstr-BegleitG geändert. Nach dem damit neu gefassten § 114 JN ist für gesetzliche Unterhaltsansprüche von in gerader Linie verwandten Personen das Gericht zuständig, in dessen Sprengel der Unterhaltsberechtigte seinen allgemeinen Gerichtsstand in Streitsachen hat (Abs 2); für sonstige aus dem Verhältnis zwischen Kindern und Eltern entspringende Ansprüche ist das Gericht zuständig, in dessen Sprengel das Kind seinen allgemeinen Gerichtsstand in Streitsachen hat (Abs 3). Es kann dahinstehen, ob der Anspruch auf Bestellung des Heiratsguts als gesetzlicher Unterhaltsanspruch oder als sonstiger aus dem Verhältnis zwischen Kindern und Eltern entspringender Anspruch zu qualifizieren ist. In beiden Fällen führte § 114 JN nF für den vorliegenden Fall zur örtlichen Zuständigkeit des Erstgerichts und damit gemäß § 27a JN zur inländischen Gerichtsbarkeit.

3.5. Das Außerstreit-Begleitgesetz ist nach seinem Art XXXII § 1 am 1. Jänner 2005 in Kraft getreten. Nach Art XXXII § 3 ist der neue § 114 JN anzuwenden, wenn der verfahrenseinleitende Antrag nach dem 31. 12. 2004 eingebracht wurde. Das ist hier nicht der Fall. Der Sachverhalt ist daher, wie der Revisionsrekurs zutreffend aufzeigt, nach altem Recht zu beurteilen.

Verfahrensgesetze sind zwar grundsätzlich immer nach dem letzten Stand anzuwenden (RIS-Justiz RS0008733). Das gilt jedoch nach ständiger Rechtsprechung nur dann, wenn nicht ausdrücklich eine

andere Regelung getroffen wurde (1 Ob 49/81 = SZ 55/17; zuletzt etwa

5 Ob 469/97z = immolex 1998, 216, und 5 Ob 18/03p = wobl 2003/123

[Call]). Im hier zu beurteilenden Fall gibt es eine solche Übergangsvorschrift. Die Auffassung des Rekursgerichts führte dazu, dass diese Übergangsvorschrift folgenlos bliebe.

Insbesondere nehmen das Rekursgericht und die Antragstellerin zu Unrecht an, dass § 114 JN in seiner neuen Fassung für den vorliegenden Fall „gelten" würde. Das ist wegen der Übergangsvorschrift gerade nicht der Fall. Vielmehr „gilt" hier weiterhin die alte Rechtslage. Auf die Erwägung, dass nach der Wertung des § 29 JN zwar die Zuständigkeit, nicht aber die Unzuständigkeit perpetuiert wird (RIS-Justiz RS0039748), kommt es daher nicht an. Das Erstgericht ist auch im Zeitpunkt der Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof unzuständig, und zwar aufgrund der §§ 114 , 122 JN in ihrer alten Fassung.

3.6. Aus diesem Grund war dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die Zurückweisung des Antrages durch das Erstgericht wiederherzustellen. Es trifft zwar zu, dass nun sofort ein inhaltsgleicher neuer Antrag eingebracht werden kann. Damit ist aber weder eine Vernichtung von Verfahrensaufwand verbunden (das bisherige Verfahren war ausschließlich der Zuständigkeitsfrage gewidmet), noch ist darin ein Verstoß gegen den - durch die zitierte Übergangsvorschrift deutlich gewordenen - Willen des Gesetzgebers zu erkennen.

4. Auch in Bezug auf die Kosten des Verfahrens sind nach § 203 Abs 9 AußStrG 2005 die Vorschriften des alten Außerstreitrechts anzuwenden. Dort ist ein Kostenersatz - von hier nicht relevanten Ausnahmen wie etwa § 234 AußStrG aF abgesehen - nicht angeordnet. Das gilt auch für Verfahren über die Bestellung des Heiratsguts (6 Ob 281/01v = EFSlg 102.799).

Aus diesem Grund waren die Anträge auf Kostenersatz zurückzuweisen. Soweit sich der Antragsgegner dafür auch auf (allgemeines) Schadenersatzrecht stützt, ist der außerstreitige Rechtsweg unzulässig.