Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Februar 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Popelka als Schriftführer, in der Strafsache gegen Karl K***** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG und weiterer strafbarer Handlungen über die Beschwerde der Angeklagten Gabriele H***** gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffengerichtes vom 17. Juni 2005, GZ 123 Hv 139/03t-511, womit ihr Antrag auf Urteilsberichtigung abgewiesen wurde, den Einspruch des Angeklagten Karl K***** gegen das Abwesenheitsurteil sowie die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Karl K*****, Helmut H***** und Gabriele H***** und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. November 2004, GZ 123 Hv 139/03t-494, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
I. Der Beschwerde der Angeklagten Gabriele H***** wird nicht Folge gegeben.
II. Der Einspruch des Angeklagten Karl K***** gegen das Abwesenheitsurteil wird zurückgewiesen.
III. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Karl K*****, Helmut H***** und Gabriele H***** werden zurückgewiesen.
IV. Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
V. Den Angeklagten K*****, H***** und H***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, in Abwesenheit des Angeklagten Karl K***** ergangenen, jeweils in Rechtskraft erwachsene Freisprüche der Jelena A***** (gemäß § 214 FinStrG) sowie einen Teilfreispruch des Helmut H***** (gemäß § 259 Z 2 und Z 3 StPO) umfassenden Urteil wurde Karl K***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG, teilweise als Beteiligter nach § 11 zweiter Fall FinStrG (A./1./a./, A./2./a./ und A./3./a./), sowie der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG, teilweise als Beteiligter nach § 11 zweiter Fall FinStrG (A./1./b./, A./2./b./ und A./3./b./), Helmut H***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1
FinStrG (B./1./a./), der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit b
FinStrG (B./1./b./) und der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG (B./2./) sowie Gabriele H***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (C./1./a./) und der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG (C./1./b./ und C./2./) schuldig erkannt.
Danach haben Karl K*****, Helmut H***** und Gabriele H***** in Wien jeweils durch betrügerische Aufnahme von Falschrechnungen in Rechenwerke, unberechtigte Geltendmachung von Vorsteuern und Aufwand auf Grund dieser Rechnungen und durch die Nichterklärung von Umsätzen
A) Karl K*****
1. als faktischer Machthaber der A***** GmbH (im Folgenden „A***** GmbH" genannt) in den Jahren 1998 bis März 2000 Jelena A***** als verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführerin der genannten Gesellschaft zu nachstehenden Abgabenverkürzungen vorsätzlich angestiftet, nämlich
a) unter Verletzung ihrer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht zur Verkürzung an Umsatzsteuer für das Jahr 1997 um den Betrag von 514.227 S;
b) unter Verletzung ihrer Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1994 entsprechenden Voranmeldungen zur Verkürzung an Umsatzsteuer, wobei er dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten hat, und zwar
Zur Beschwerde der Angeklagten Gabriele H*****:
Mit Beschluss vom 17. Juni 2005, GZ 123 Hv 139/03t-511, wies der Vorsitzende den Antrag der Angeklagten Gabriele H***** (ON 500/Band XV) ab, die schriftliche Urteilsausfertigung dahin zu berichtigen, dass in ihrem Fall die Ersatzfreiheitsstrafe mit zwei Monaten festgesetzt wurde. Die Abweisung wurde mit der Übereinstimmung des schriftlichen Urteiles mit dem Beratungsprotokoll und dem Umstand begründet, dass nach der Erinnerung des Vorsitzenden das Urteil entsprechend der vom Schöffensenat getroffenen Entscheidung verkündet wurde, zumal anlässlich dieser Verkündung weder die beisitzende Richterin noch die Schriftführerin Einwände dagegen erhoben haben. Die handschriftlichen Aufzeichnungen der bei der Urteilsverkündung anwesenden Verteidigerinnen der Angeklagten Gabriele H***** und Helmut H***** (S 19, 21/ON 500/XV) sowie den Sitzungsbericht des Vertreters der Staatsanwaltschaft (S 3 eee/ON 1/I), die eine mündlich verkündete Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten schriftlich festhalten, führte der Vorsitzende auf Hörfehler zurück. In ihrer Beschwerde bemängelt die Angeklagte, dass die Beschlussfassung ohne die beantragte Einvernahme sämtlicher Beschuldigten und ohne Anhörung des Tonbandprotokolls über die Urteilsverkündung erfolgte; sie ist damit nicht im Recht. Der begehrten Abhörung der Tonbänder über die Urteilsverkündung vom 24. November 2004 steht schon der Umstand entgegen, dass bei dieser Gelegenheit keine Tonbandaufnahme gemacht wurde (ON 510/XV). Die Anhörung der Parteien ist nicht zwingend vorgeschrieben und war hier durchaus entbehrlich.
Da bei Verkündung eines vom Ergebnis der Urteilsberatung abweichenden Strafausmaßes nicht nur seitens der Schriftführerin und der beisitzenden Richterin, sondern auch seitens der Schöffen sofortige Einwände zu erwarten sind, solche laut Aktenlage aber nicht erfolgten und der beisitzenden Richterin (ON 507/XV) sowie der Schriftführerin (ON 510/XV) eine konkrete Erinnerung an die gegenständliche Urteilsverkündung fehlt, was im Fall einer vom Beratungsergebnis abweichenden mündlichen Urteilsverkündung so gut wie auszuschließen wäre, ist die Folgerung berechtigt, dass der Vorsitzende (entsprechend auch seiner Erinnerung [vgl Begründung der ON 511/XV]) die vom Schöffensenat getroffene Entscheidung auch mündlich verkündet hat (vgl auch den damit korrespondierenden von der Schriftführerin vorbereiteten Aktenvermerk über die Urteilsverkündung S 321/XIV). Der bekämpfte Beschluss geht daher mit überzeugender Begründung von einem Hörfehler all jener Personen aus, die vermeinen, das verkündete Maß der Ersatzfreiheitsstrafe bei Gabriele H***** mit zwei Monaten vernommen zu haben.
Zum Einspruch des Angeklagten Karl K*****:
Karl K***** wurde zum Tatverdacht durch den Untersuchungsrichter (ON 51/I) und in der Hauptverhandlung am 18. Februar 2004 (S 95 bis 145/ON 402/XII) umfassend vernommen. Die Ladung zu der für 5., 6. und 7. Oktober 2004 sowie 9., 10. und 24. November 2004 anberaumten Hauptverhandlung wurde am 27. Juli 2004 an der einzigen aktenkundigen Anschrift des Angeklagten in Güssing, Hauptstraße 26, an der er bis 27. August 2004 als Nebenwohnsitz bei gleichzeitig unbekanntem Hauptwohnsitz (ON 499/XV) gemeldet war, hinterlegt (Rückschein im Beilagenkuvert zu ON 407/XII). Zu dieser Hauptverhandlung erschien Karl K***** nicht. Seine Verteidigerin erklärte ausdrücklich, dass ihr Mandant vom Termin der Hauptverhandlung in Kenntnis war (S 7/ON 464/XIII); am 6. Oktober 2004 entschuldigte sie sein Fernbleiben damit, dass „er sich zur Auffindung von Beweismaterial in Jugoslawien aufhält" (S 87/ON 467/XIII), am 9. November 2004 mit einer vorerst nicht näher bezeichneten Krankheit (S 409/ON 476/XIII). In der Folge legte sie am 10. November 2004 (S 3/ON 477/XIV) die Kopie eines am 9. November 2004 gefaxten Schreibens des Einspruchswerbers vor, in dem er auf ein mit 5. November 2004 datiertes, von ihm als ärztliche Bestätigung bezeichnetes Formular in kyrillischer Schrift verweist, dem in lateinischer Schrift neben Ausführungen in serbischer Sprache der Name des Beschwerdeführers, sein Geburtsjahr und die Worte „colica renalis" (sohin Nierenkolik durch Nierensteine) zu entnehmen sind (nicht journalisiertes letztes Blatt zu ON 476). Am 24. November 2004 entschuldigte die Verteidigerin den weiterhin abwesenden Angeklagten „mit einer Nierenkolik" (S 119/ON 493/XIV). Gegen das am 24. November 2004 in Abwesenheit des Karl K***** verkündete Urteil (S 267 f/ON 493/XIV) meldete die Verteidigerin fristgerecht am 26. November 2004 Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an (ON 497/XV).
Die Zustellung des Abwesenheitsurteils an den Angeklagten Karl K***** persönlich misslang, weil er von seiner aktenkundigen Zustelladresse in Güssing laut Vermerk des Zustellers verzogen war (ON 498/XV) und einer Auskunft aus dem Zentralmelderegister lediglich die am 27. August 2004 erfolgte Abmeldung, jedoch kein sonstiger Aufenthaltsort zu entnehmen ist (ON 499/XV). Der Rechtsmittelausführung folgend ist Karl K***** „derzeit in Jugoslawien aufhältig" (ON 502/XV). Die Zustellung der Urteilsausfertigung an den Verteidiger erfolgte am 26. Jänner 2005 (RS bei S 3 ddd), der am 22. Februar 2005 in einem Schriftsatz einen Einspruch gegen das Abwesenheitsurteil sowie die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung einbrachte (ON 502/XV). Dieser Einspruch erweist sich aus nachstehenden Erwägungen als verspätet:
Gemäß § 427 Abs 3 StPO kann der Angeklagte gegen das in seiner Abwesenheit gefällte Urteil beim Gerichtshof erster Instanz innerhalb von 14 Tagen Einspruch erheben. Der Beginn dieser Frist ist grundsätzlich an die Zustellung des Urteils an den Einspruchswerber persönlich gebunden (§ 427 Abs 1 letzter Fall StPO). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht § 235 FinStrG in Ansehung eines „Flüchtigen", dh eines Angeklagten vor, der sich der inländischen Gerichtsbarkeit durch Aufenthalt im Ausland, Verbergen im Inland oder sonstige Unauffindbarkeit entzieht (§ 231 FinStrG). Die Zustellung von Gerichtsstücken an den Flüchtigen gilt als bewirkt, sobald diese seinem Verteidiger zugestellt sind. Da § 235 FinStrG der nur subsidiär anzuwendenden (§ 195 Abs 1 FinStrG) Regelung des § 427 StPO vorgeht, gilt im gerichtlichen Verfahren wegen eines Finanzvergehens die Zustellung von Gerichtsstücken an den Flüchtigen durch Zustellung an den Verteidiger als bewirkt (Jerabek, WK-StPO § 427 Rz 10). Fallbezogen liegen die besonderen Voraussetzungen der §§ 231, 235 FinStrG, die sich auf alle Abschnitte des Strafverfahrens beziehen (Dorazil-Harbich Anm zu § 235 FinStrG), vor:
Durch die Aufgabe des Wohnsitzes in Güssing während anhängigen Strafverfahrens und gleichzeitig unterbliebene Bekanntgabe einer geeigneten Zustelladresse in Verbindung mit dem im Einspruch behaupteten nunmehrigen Aufenthalt an einem nicht näher bezeichneten Ort „in Jugoslawien" entzieht sich der für das Gericht somit unauffindbare Angeklagte in der gegenständlichen Finanzstrafsache der österreichischen Gerichtsbarkeit.
Durch die Zustellung des Urteiles an den Verteidiger des auf Grund der konkreten Umstände flüchtigen bzw unauffindbaren Angeklagten gilt diese mit 26. Jänner 2005 auch an ihn bewirkt.
Der nicht innerhalb der 14-tägigen Frist des § 427 Abs 3 StPO ausgeführte Einspruch ist daher verspätet und war aus diesem Grund zurückzuweisen.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karl K*****:
Mit dem Vorbringen zur Z 3 des § 281 Abs 1 StPO stellt der Beschwerdeführer das Vorliegen der Voraussetzungen eines Abwesenheitsurteils in Abrede. Er übergeht jedoch die ordnungsgemäße Zustellung der Ladung zur unter einem für 5., 6. und 7. Oktober sowie 9., 10. und 24. November 2004 anberaumten Hauptverhandlung, die sich aus der zulässigen (§ 17 ZustellG) Hinterlegung (Rs im Beilagenkuvert zu ON 407/XII) in Verbindung mit der Bekanntgabe der Verteidigerin ergibt, wonach der Beschwerdeführer vom Termin der Hauptverhandlung wusste (S 7/ON 464/XIII).
Soweit der Beschwerdeführer von seiner Verteidigerin am 6. Oktober 2004 mit einem Aufenthalt in Jugoslawien zur Auffindung von Beweismaterial entschuldigt wurde (S 87/ON 467/XIII), liegt kein unabweisbares, den Angeklagten am Erscheinen in der Hauptverhandlung abhaltendes Hindernis vor. Dem Beschwerdeführer stand es nämlich frei, ihn entlastende Unterlagen bereits ab Einleitung des Strafverfahrens im März 2000 beizuschaffen. Spätestens wäre dies unmittelbar nach der Hauptverhandlung am 18. Februar 2004, bei der er mit den Anklagevorwürfen eingehend konfrontiert worden ist, zur rechtzeitigen Vorbereitung der ab 5. Oktober 2004 fortgesetzten Hauptverhandlung angezeigt gewesen; dass die Erlangung der betreffenden Beweismittel, deren Hervorkommen erst unmittelbar vor dem 5. Oktober 2004 nicht einmal behauptet wurde, ein unabweisbares Hindernis im Sinne des § 427 Abs 3 StPO dargestellt hätte, legt die Beschwerde nicht dar. Der Vorladung Folge zu leisten wäre umsomehr geboten gewesen, als gerade das Erscheinen in der Hauptverhandlung die Möglichkeit geboten hätte, auf die Entscheidungsrelevanz dieser Beweismittel hinzuweisen (SSt 36/4) und allenfalls geeignete Anträge (etwa auf Vertagung der Hauptverhandlung) zu stellen. Die mittels Fax vom 9. November 2004 aufgestellte Behauptung des Beschwerdeführers, es hätte ihn „gesundheitlich so erwischt", und er werde seine Verteidigerin kontaktieren, „sobald er aufstehen kann", ist selbst in Verbindung mit der teilweise in kyrillischer Schrift abgefassten, eine Nierenkolik erwähnenden, bloß in teilweise unleserlicher Fotokopie vorgelegten (angeblich) ärztlichen Bestätigung vom 5. November 2004 (Beilage ON 476) nicht geeignet, die Unfähigkeit zur Anreise und zur Teilnahme an der für den 9., 10. und 24. November 2004 anberaumten Hauptverhandlung nachzuweisen. Die behauptete krankheitsbedingte Verhandlungsunfähigkeit war überdies wegen des angeblichen Aufenthaltes des Angeklagten an einem nicht bekanntgegebenen Ort in Jugoslawien nicht überprüfbar. Mit dem Einwand, das Fragerecht des Verteidigers in der Hauptverhandlung vom 18. Februar 2004 hätte wegen fortgeschrittener Zeit nicht zur Gänze ausgeübt werden können, wird eine von der Nichtigkeitssanktion des § 427 Abs 1 StPO umfasste - und damit aus Z 3 hier allein relevante - Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht einmal behauptet. Vollständigkeitshalber sei darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer als erster von vier Angeklagten eingehend vernommen (S 95 bis 145/ON 402/XII) und den Verteidigern ein von ihnen auch genütztes Fragerecht eingeräumt wurde. Im Anschluss daran erfolgte die umfassende Vernehmung des Angeklagten Helmut H*****(S 145 ff/ON 402/XII) sowie die vorerst nur kursorischen Befragungen der Angeklagten Gabriele H***** (S 185 f/ON 402/XII) und Jelena A***** (S 187/ON 402/XII). Darüber hinaus fand nach Eröffnung des Beweisverfahrens (S 187/ON 402/XIII) die Vernehmung des Zeugen Lorenz R***** (S 187 bis 193/ON 402/XII) statt. Den Verteidigern wurde im Anschluss daran ferner noch Gelegenheit zu umfassenden Beweisanträgen gegeben (S 193 bis 203/ON 402/XII).
Soweit der Beschwerdeführer moniert, „es sei ihm nicht möglich gewesen, zu einer Vielzahl von Zeugenaussagen Stellung zu nehmen, weswegen seine gerichtliche Einvernahme unzureichend wäre", verkennt er, dass die dem pflichtgemäßen richterlichen Ermessen obliegende Frage der hinreichend gewährleisteten Sachverhaltsklärung einer Nichtigkeitsüberprüfung von vornherein entzogen ist (Jerabek, WK-StPO § 427 Rz 13 und 24). Im Übrigen stünde nur eine - gegenständlich nicht vorliegende - entscheidende Änderung des Sachverhaltssubstrats in Abwesenheit des Angeklagten der Urteilsfällung gemäß § 427 StPO entgegen (14 Os 138/93).
Unter der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO rügt der Beschwerdeführer die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 24. November 2004 gestellten Antrages, ihn neuerlich zu vernehmen, „damit er zu den Anklagevorwürfen vor Gericht persönlich seine Verantwortung darlegen kann, da ihm dies bisher aus gesundheitlichen Gründen, wie durch ärztliche Bestätigung dem Gericht nachgewiesen, nicht möglich war" (S 261/ON 493/XIV).
Entgegen dem Beschwerdevorbringen verfiel dieser Beweisantrag zu Recht der Ablehnung, weil er jegliche Begründung vermissen lässt, aus welchen Gründen zu erwarten gewesen wäre, dass bei im Wesentlichen unveränderter Beweislage die begehrte neuerliche Einvernahme des Beschwerdeführers neben seiner Verantwortung vor dem Untersuchungsrichter und in der Hauptverhandlung vom 18. Februar 2004 eine Erfolg versprechende Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Grundlagen bewirken könnte.
Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, weil bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von den dabei vorgebrachten Gründen und der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Entscheidung darüber auszugehen ist (zuletzt 12 Os 90/05k).
Weiters wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Abweisung der in der Hauptverhandlung vom 10. November 2004 gestellten Anträge (S 37 bis 41/ON 477/XIV) auf
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