10Ob11/04x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Sara W*****, geboren am *****, vertreten durch die Mutter Mag. Gudrun S*****, diese vertreten durch Dr. Charlotte Böhm, Mag. Marina Breitenecker, Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Heinrich Vana, Rechtsanwältinnen und Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs und Rekurs des Vaters Mag. Andreas W*****, vertreten durch Maga. Eva Plaz, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. November 2003, GZ 44 R 695/03m 60, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 1. September 2003, GZ 4 P 138/02p 53, teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht, dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Aufhebungsbeschluss wird teilweise aufgehoben und in der Sache selbst beschlossen, dass der Beschluss des Erstgerichts hinsichtlich der Festsetzung der Unterhaltspflicht des Vaters mit 224 EUR monatlich ab dem 1. 9. 2003 bestätigt wird.

Im Umfang der Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung hinsichtlich des Unterhaltsbegehrens von 300 EUR monatlich vom 1. 1. 2002 bis 30. 11. 2002, von 314 EUR monatlich vom 1. 12. 2002 bis 31. 8. 2003 und von weiteren 90 EUR monatlich ab 1. 9. 2003 wird der angefochtene Beschluss bestätigt.

Begründung:

Die 1994 geborene Minderjährige ist die uneheliche Tochter des Antragsgegners. Ihre Mutter ist alleine obsorgeberechtigt.

Mit gerichtlichem Vergleich vom 28. 8. 2002 wurde dem Vater ein Besuchsrecht zur Minderjährigen an zwei Wochenenden hintereinander von Freitag Nachmittag vom Hort/Schule bis Montag Schulbeginn, beginnend mit 6. 9. 2002, sowie am 13. 9. 2002, dann ein Wochenende ohne Besuchsrecht und anschließend wiederum ein Wochenendbesuchsrecht in der gleichen Reihenfolge, weiters jeden Mittwoch Nachmittag vom Hort bis Donnerstag Früh Schulbeginn und in den Wochen, in denen kein Wochenendbesuchsrecht zusteht, von Mittwoch Nachmittag bis Freitag Früh Schulbeginn eingeräumt. Weiters vereinbarten die Eltern in diesem Vergleich ein Ferienbesuchsrecht, wonach die Minderjährige die erste und zweite Woche der Sommerferien beim Vater, die dritte und vierte Ferienwoche bei der Mutter, die fünfte und sechste Ferienwoche beim Vater, die siebente und achte Ferienwoche bei der Mutter, die neunte Ferienwoche bis Donnerstag 18 Uhr beim Vater und danach bei der Mutter verbringt, und alle übrigen schulfreien Tage in etwa zur Hälfte zwischen den Eltern aufgeteilt werden.

Am 25. 10. 2002 beantragte die durch die Mutter vertretene Minderjährige, den vom Vater zu leistenden Unterhalt festzusetzen, und begehrte zuletzt für den Zeitraum vom 1. 1. 2002 bis 30. 6. 2002 und vom 1. 8. 2002 bis 30. 11. 2002 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von - unter Berücksichtigung des vom Vater geleisteten Beitrags zu den Hortkosten - 300 EUR und ab 1. 12. 2002 - ohne Berücksichtigung des Beitrags des Vaters zu den Hortkosten - einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 392 EUR. Die Lebensgemeinschaft der Eltern sei seit Februar 2001 aufgehoben. Sie lebe überwiegend im Haushalt der Mutter. Zwischen den Eltern sei vereinbart gewesen, dass der Vater die Hälfte sämtlicher Fixkosten für die Minderjährige an die Mutter refundiere. Daran habe sich der Vater nicht gehalten. Er habe seit Jänner 2002 nur die Hälfte der Hortkosten bezahlt. Die übrigen Naturalleistungen des Vaters stellten großteils unnötige Aufwendungen dar, die er nicht im Einvernehmen mit der Mutter getätigt habe.

Der Vater erklärte sich damit einverstanden, entweder einen monatlichen Unterhalt von 50 EUR oder weiterhin die Hälfte der Hortkosten zu bezahlen. Im Übrigen trat er dem Unterhaltsbegehren entgegen, weil er seine Tochter im Rahmen des in zeitlicher Hinsicht äußerst umfangreichen Besuchsrecht ungefähr zur Hälfte betreue. Außerdem erbringe er regelmäßig Naturalleistungen für seine Tochter, welche wertmäßig den von der Mutter begehrten Unterhalt weit überstiegen. Insbesondere mache er anteilige Wohnungskosten für das Zimmer der Tochter in seiner Wohnung, Aufwendungen für die Schule, Spielsachen, Kleidung, Verpflegung, Gesundheits- und Freizeitkosten, Aufwendungen für ein Zwergkaninchen, die Kosten von Urlauben mit seiner Tochter und Taschengeldzuwendungen geltend.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 300 EUR für die Zeit vom 1. 1. 2002 bis 30. 11. 2002 und von 314 EUR ab 1. 12. 2002. Das Unterhaltsmehrbegehren von 78 EUR monatlich ab 1. 12. 2002 wies es ab. Neben dem Inhalt des Vergleichs über die Besuchsrechtsregelung stellt es noch fest, die Minderjährige lebe im Haushalt der Mutter und werde hauptsächlich von ihr verpflegt. Ein anrechenbares durchschnittliches Nettoeinkommen des Vaters aus selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit von monatlich 1.910 EUR sei außer Streit gestellt worden. Der Vater habe keine weiteren gesetzlichen Sorgepflichten zu erfüllen. Rechtlich führt es aus, dem Vater stehe zwar ein ausgedehntes Besuchsrecht zu, doch werde das Kind hauptsächlich von der Mutter betreut, weshalb der Vater geldunterhaltspflichtig sei. Bei einer auch nur teilweisen Unterhaltsverletzung habe der Unterhaltsberechtigte das Recht, den gesamten Unterhalt in Geld zu verlangen. Die Aufwendungen des Vaters während der Ausübung des Besuchsrechts könnten den Unterhaltsanspruch des Kinds nicht schmälern, weil dieses nicht einmal 1/3 der Zeit beim Vater verbringe, was sich durchaus noch im Rahmen einer üblichen, großzügigen Besuchsrechtsregelung bewege. Lediglich ein mindestens vierwöchiges ununterbrochenes Besuchsrecht könnte zu einer angemessenen Unterhaltsreduktion führen. Nach der Prozentkomponente von altersbedingt 18 % sei auf Grund der außer Streit stehenden Einkommenshöhe des Vaters von 1.910 EUR ein Unterhaltsbetrag von 345 EUR monatlich angemessen. Nach teilweiser Anrechnung der Familienbeihilfe entsprechend dem vom Obersten Gerichtshof entwickelten Rechenmodell verbleibe ein Unterhaltsbeitrag von 314 EUR monatlich.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters gegen diesen von der Minderjährigen nicht bekämpften Beschluss teilweise Folge. Es bestätigte den angefochtenen, in seinem antragsabweisenden Teil unberührt bleibenden Beschluss hinsichtlich der Festsetzung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 180 EUR ab 1. 9. 2003, hob ihn im Übrigen auf und trug dem Erstgericht in diesem Umfang eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Zu Recht werde gerügt, dass das Erstgericht von einer Außerstreitstellung der Unterhaltsbemessungsgrundlage mit 1.910 EUR monatlich ausgegangen sei. Zwar habe der Vater - von der Mutter außer Streit gestellt - vorgebracht, er erziele als Lehrer und Psychotherapeut ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in dieser Höhe. Er habe jedoch am 12. 8. 2003 dem Erstgericht eine Einkommensbestätigung seiner Steuerberaterin vorgelegt, wonach sein Einkommen für das Jahr 2002 mit 1.655 EUR netto im Monatsdurchschnitt neu berechnet worden sei. Diese Urkundenvorlage vor der Fassung des angefochtenen Beschlusses sei ein Widerruf der bisherigen Außerstreitstellung der Einkommenshöhe. Unzutreffend sei die Ansicht des Erstgerichts, das Kind verbringe höchstens 1/3 der Zeit beim Vater, was einem üblichen, wenn auch großzügigen Besuchsrecht entspreche. Nach dem das Besuchsrecht des Vaters regelnden Vergleich vom 28. 8. 2002 verbringe die Minderjährige innerhalb des dreiwöchigen Besuchsturnus außerhalb der Schul- und Hortzeiten insgesamt 10 Tage beim Vater und 11 Tage bei der Mutter, wobei allerdings 4 schulfreie Wochenendtage auf den Vater und nur 2 schulfreie Wochenendtage auf die Mutter entfielen. Auch die Sommerferien und die übrigen schulfreien Tage seien zwischen den Eltern je zur Hälfte aufgeteilt worden, sodass faktisch eine gleichteilige Betreuung des Kinds durch beide Elternteile vorliege, auch wenn die Obsorge allein der Mutter zustehe. Gehe man von einem zugestandenen monatlichen Nettoeinkommen des Vaters von 1.655 EUR aus, so ergebe sich nach der üblichen Prozentkomponente von 18 % ein Unterhaltsbetrag von gerundet 298 EUR monatlich. Berücksichtige man im Sinn der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 182/02m die gleichteiligen Betreuungsleistungen des Vaters und seine Sachaufwendungen zur Versorgung des Kinds während der Besuchszeiten mit einem Abschlag von 40 %, so verbleibe ein Unterhaltsbetrag von gerundet 180 EUR monatlich, der für den Unterhaltsbemessungszeitraum ab der Fassung des angefochtenen Beschlusses am 1. 9. 2003 jedenfalls zustehe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts habe eine amtswegige Anrechnung der Familienbeihilfe nicht stattzufinden; die Anrechnung habe der Vater nicht geltend gemacht. Weitere Geldleistungen des Vaters - etwa Hortkosten ab dem 1. 9. 2003 könnte er im Fall einer Exekutionsführung in voller Titelhöhe mit Oppositionsklage geltend machen. Weitere Naturalleistungen nach Festsetzung eines gerichtlichen Geldunterhaltstitels müsse sich der Unterhaltsberechtigte nicht aufdrängen lassen. Solche könnten nur mit Zustimmung des obsorgeberechtigten Elternteils angerechnet werden. Hinsichtlich des Unterhaltsmehrbegehrens, soweit es noch nicht rechtskräftig abgewiesen worden sei, sei eine Aufhebung zur Verfahrensergänzung geboten, weil weder die Einkommenshöhe des Vaters noch der Umfang seiner Betreuungsleistungen sowie Geld- und Naturalunterhaltsleistungen in der Vergangenheit ausreichend geklärt seien. Für den Unterhaltsbemessungszeitraum von Jänner bis August 2002 sei das Besuchsrecht des Vaters gerichtlich nicht geregelt gewesen. Somit werde festzustellen sein, in welchem zeitlichen Umfang der Vater von Jänner bis August 2002 ein Besuchsrecht ausgeübt habe. Erst dann könne beurteilt werden, ob auch in diesem Zeitraum der Umfang seiner Betreuungsleistungen eine Unterhaltsreduktion rechtfertige. Weiters werde zu berücksichtigen sein, dass bei der erstmaligen gerichtlichen Festsetzung eines Unterhalts die bis zur erstgerichtlichen Beschlussfassung erbrachten Teilleistungen im Leistungsbefehl als mindernd anzurechnen seien. Daher werde das Erstgericht festzustellen haben, welche Geldleistungen und Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter der Vater im Zeitraum von Jänner 2002 bis August 2003 erbracht habe. Es würden jedoch nur jene Sachaufwendungen des Vater anzurechnen sein, die zu einer finanziellen Ersparnis der obsorgeberchtigten Mutter geführt hätten, was auf die anteiligen Wohnungsaufwendungen des Vaters, Kosten für ein Haustier und Urlaubskosten nicht zutreffe. Anrechenbar seien nur längerfristige Anschaffungen wie etwa Kleidung, Schul- und Spielsachen, nicht aber Konsumausgaben zur Versorgung des Kindes während der Besuchszeiten wie etwa Nahrung, Taschengeld und Freizeitaktivitäten, die bereits durch eine pauschale Unterhaltsreduktion während überdurchschnittlich langer Besuchszeiten abgegolten seien. Weiters werde das Erstgericht zu berücksichtigen haben, ob Sachleistungen des Vaters zu einer ausgewogenen Deckung der Gesamtunterhaltsbedürfnisse des Kindes beigetragen hätten. Daher seien Sachleistungen nicht zu berücksichtigen, wenn sie ohne Absprache der Mutter getätigt worden seien und zu einer unnötigen Doppelversorgung des Kindes geführt hätten. Da zur Frage der Unterhaltsbemessung bei einer faktisch gleichteiligen Betreuung durch beide Elternteile noch keine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege, sei der ordentliche Revisionsrekurs und im Umfang der Aufhebung zur Verfahrensergänzung der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig.

Gegen diesen Beschluss richten sich der Revisionsrekurs und Rekurs des Vaters mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen im Sinn einer Abweisung des Unterhaltsantrags abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt und in eventu weiters beantragt, den monatlichen Unterhaltsbetrag mit einem geringeren Betrag als 180 EUR ab 1. 9. 2003 festzusetzen.

Zum Rechtsmittelschriftsatz des Vaters hat sich die Minderjährige geäußert.

Die Rechtsmittel sind - wie sich aus dem Folgenden ergeben wird - zulässig. Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis nicht, der Rekurs hingegen teilweise - wenn auch in einem anderen Sinn als im Rechtsmittel angestrebt - berechtigt. Die unter Hinweis auf das Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG 1854, das im vorliegenden Fall noch anzuwenden ist, ausgesprochene Zulassung des Rekurses ermöglicht es nämlich, in der Hauptsache selbst zu entscheiden, wobei das Verschlechterungsverbot nicht gilt (2 Ob 70/00h; 6 Ob 168/98v).

Der Rechtsmittelwerber macht zusammengefasst im Wesentlichen geltend:

Das Rekursgericht habe ebensowenig wie das Erstgericht Feststellungen über die von ihm zur Deckung des Sachaufwands seiner Tochter erbrachten Leistungen getroffen. Er kaufe Kleidung, Sportausrüstung und Schulsachen und zahle die Hälfte der Hortkosten, die Kosten des Klavierunterrichts, die Straßenbahnzusatzkarte, den Elternvereinsbeitrag und Behandlungsbeiträge der BVA für seine Tochter. Es sei von einer völligen Bedarfsdeckung des Kindes durch Naturalleistungen beider Elternteile auszugehen, weil sich diese Betreuung und Sachaufwendungen im gleichen Ausmaß teilten, wodurch der Unterhalt des Kindes entsprechend den Lebensverhältnissen seiner Eltern gesichert sei. Deshalb bestehe keine Geldunterhaltspflicht des Rechtsmittelwerbers. Selbst wenn eine solche Pflicht bestünde, seien die ersparten Aufwendungen der obsorgeberechtigten Mutter zu berücksichtigen. Die umfassende Versorgung des Kindes durch den Rechtsmittelwerber führe tatsächlich zu einer wesentlich größeren Ersparnis als der vom Rekursgericht gewährte Abschlag von 40 % des bemessenen Unterhalts. Bei der Festsetzung des zukünftigen Geldunterhalts seien im vorliegenden Fall die vom Rechtsmittelwerber im Einvernehmen mit der Mutter getragene Hälfte der Hortkosten und die Kosten des Klavierunterrichts als geldunterhaltsmindernd zu berücksichtigen. Die Mutter sei auch grundsätzlich mit dem Klavierunterricht einverstanden. Zu Unrecht habe das Rekursgericht die Anrechnung der Familienbeihilfe abgelehnt. Der Rechtsmittelwerber habe nur mangels Belehrung im erstinstanzlichen Verfahren den Antrag auf Anrechnung der Familienbeihilfe nicht gestellt.

Hiezu wurde erwogen:

1. Zu Recht rügt der Rechtsmittelwerber, dass das Rekursgericht die Anrechnung der Familienbeihilfe ablehnte, die nach der Aktenlage von der Mutter der Minderjährigen bezogen wird (s die Korrespondenz zwischen den Rechtsvertretern der Mutter und des Vaters in der vom Vater zum Protokoll ON 11 vorgelegten „Aufstellung"). Die Anrechnung der Transferleistung von Amts wegen durch das Erstgericht entsprach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (1 Ob 208/03z ua).

2. Festsetzung des Unterhalts ab 1. 9. 2003: