Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Kalivoda, Dr. Höllwerth und Dr. Grohmann als weitere Richter in der Grundbuchssache des Antragstellers Michael P*****, vertreten durch Mag. Karl Daniel Grazer als Substitut des Dr. Christian Haiden, öffentlicher Notar in Obervellach, wegen Einverleibung des Eigentumsrechts ob der Liegenschaft EZ*****, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 21. September 2005, AZ 3 R 260/05b, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Spittal an der Drau vom 7. Juli 2005, TZ 3085/05, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Aus Anlass des Revisionsrekurses des Antragstellers wird der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts dahin abgeändert, dass der vom Rechtspfleger des Erstgerichts erlassene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung durch den Richter aufgetragen wird.
Begründung:
Ob der Liegenschaft EZ ***** ist das Eigentumsrecht je zur Hälfte für den Antragsteller und für Gabriele P*****, einverleibt.
Die beiden Hälfteeigentümer haben am 9. August 2004 vor Dr. Günter Promberger, Notar in D-855221 Dachau, einen von diesem notariell beurkundeten Vertrag geschlossen, welcher als „Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung“ tituliert ist und - auszugsweise - folgenden Inhalt hat:
„....
I.
Feststellung
Die Vertragsteile sind deutsche Staatsangehörige.
Sie haben am 3. Oktober 1980 in Dachau geheiratet.
Die Vertragsteile haben zu Urkunde des Notars Dr. Günter Promberger in Dachau vom 28. Februar 1986 - URNr. 564/86 - (nachstehend „Vorurkunde“ genannt) einen Vertrag abgeschlossen, der ehevertragliche Vereinbarungen und einen Überlassungsvertrag enthält. Darauf wird verwiesen; vom Notar wurde darüber belehrt, dass diese Verweisung einen Teil der heutigen Beurkundung bildet. Die Vorurkunde liegt in Urschrift vor. Die Beteiligten kennen ihren Inhalt und verzichten deshalb auf erneute Verlesung oder Beifügung zu dieser Niederschrift.
Die Vertragsteile leben in Trennung.
Ein Scheidungsverfahren ist noch nicht anhängig.
Dazu treffen die Vertragsteile die folgenden Vereinbarungen.
II.
Überlassung
1.
Mit Urkunde des Notars Dr. Josef Schoffnegger in Obervellach/Österreich vom 30. 2. 1996, Beurkundungszahl 953/1996, haben
Herr Michael P***** und
Frau Gabriele Katharina P*****
zu gleichen Teilen die Liegenschaft
EZ *****,
Grundstück 931/2 Baufläche (begrünt) im unverbürgten Gesamtkatastralausmaß von
498 qm, gekauft.
2.
Frau Gabriele Katharina P*****
- nachstehend „Veräußerer“ genannt -
verpflichtet sich hiermit, ihren Hälfteanteil an dem in Nr. 1. aufgeführten Grundbesitz nebst aufstehendem Gebäude und Inventar
an
ihren Ehemann,
Herrn Michael P*****
- nachstehend „Erwerber“ genannt -
zu überlassen.
Der Erwerber wird dadurch
Alleineigentümer
des in Ziffer 1. aufgeführten Grundbesitzes.
3.
Die Vertragsteile verpflichten sich, die zur Übertragung erforderlichen Rechtshandlungen vor einem österreichischen Notar bzw sonstigen zuständigen Behörden vorzunehmen und durchzuführen, und zwar bis spätestens
30. Oktober 2004.
....
III.
Zahlung, Abgeltung
1.
Der Erwerber zahlt an den Veräußerer EUR 85.000,--
....
Wegen dieser Zahlungspflicht unterwirft sich der Erwerber der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Vollstreckbare Ausfertigung darf ohne weitere Nachweise erteilt werden.
....
2.
Die Vertragsteile sind darüber einig, dass die Zahlung des Betrages Nr. 1. als Abgeltung für folgende Verpflichtungen des Ehemannes dient:
- der im notariellen Ehevertrag vom 28. 02. 1986 des Notars Dr. Günter Promberger, URNr. 564/1986, unter B) Nr. 2. getroffenen Zahlungspflicht:
Zur Klarstellung wird aber festgehalten, dass mit der hierdurch bewirkten Erfüllung der Zahlungspflicht in Höhe von DM 100.000,-- (= EUR 51.129,19) die sonstigen Regelungen im o.g. Ehe- und Überlassungsvertrag nicht berührt werden und weitergelten;
- für den noch nicht vollständig auseinandergesetzten Hausrat:
....;
- für das Kfz ....;
- für den Trennungsunterhalt ....;
- für die Überlassung des hälftigen Miteigentumanteils .... .
3.
Wegen des Trennungsunterhalts gilt folgendes:
....
IV.
Bewegliches Vermögen
....
V.
Versorgungsausgleich
....
VI.
Einkommensteuer
....
VII.
Schlussbestimmungen
....
2.
Sollte eine Vereinbarung in dieser Urkunde nicht wirksam sein, bleiben die übrigen Vereinbarungen wirksam.
....
3.
Nr. 2. gilt sinngemäß für die Anwendung österreichischen Rechts auf die Immobilie in Österreich.
....
7.
Für diesen Vertrag gilt das deutsche Recht, soweit nicht wegen der Immobilie in Österreich dort Vereinbarungen und Rechtshandlungen durchzuführen sind.
....”.
Der Antragsteller und Gabriele P*****, die beiden Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ *****, haben am 2. September 2004 einen vom (österreichischen) Notar Dr. Christian Haiden verfassten Abtretungsvertrag abgeschlossen, dem eine beglaubigte Abschrift der - zuvor teilweise wiedergegebenen - Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 beigeheftet ist, und welcher - auszugsweise - folgenden Inhalt hat:
„....
ERSTENS-ABTRETUNGSOBJEKT
1.1. Frau Gabriele P***** und Herr Michael P***** sind auf Grund des Kaufvertrages vom 30.12.1996, je zur Hälfte grundbücherliche Miteigentümer der Liegenschaft Einlagezahl *****, bestehend aus dem Grundstück 931/2 Landw. genutzt/Wald im Gesamtkatasterausmaß von 498 m².
In der in der beglaubigter Abschrift beigehefteten Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 hat sich Frau Gabriele P***** verpflichtet, ihre Miteigentumshälfte an der Liegenschaft EZ ***** Herrn Michael P***** zu überlassen. Mit dem gegenständlichen Vertrag überträgt nunmehr Frau Gabriele P***** Herrn Michael P***** ihren ideellen Miteigentumsanteil zur Hälfte an der Liegenschaft Einlagezahl ***** zur vollständigen Abfindung seines Anspruches aus der genannten Scheidungsvereinbarung samt Überlassungsverpflichtung.
1.2. Die übergebende Partei überträgt hiermit und übergibt das unter 1. 1. beschriebene Abtretungsobjekt samt allem, was damit erd-, mauer-, niet- und nagelfest verbunden ist, samt allem rechtlichen und faktischen Zubehör, sowie mit allen Rechten und Pflichten an die übernehmende Partei und diese übernimmt das Geschenkobjekt mit allen Rechten und Pflichten in ihren Besitz und ihr Eigentum.
ZWEITENS-ANNAHME
2.1. Die übernehmende Partei erklärt diese Abtretung anzunehmen.
....
SIEBTENS-STAATSBÜRGER
7.1. Die Vertragsparteien erklären, deutsche Staatsbürger und Devisenausländer zu sein.
ACHTENS-GRUNDBUCHSEINTRAGUNG
8.1. Die Vertragsparteien erteilen somit ihre ausdrückliche Einwilligung, dass auch über Ansuchen nur eines Vertragsteiles nachstehende Grundbuchshandlungen vorgenommen werden können:
8.2. Bei der Liegenschaft Einlagezahl ***** und zwar bei dem ideellen Miteigentumsanteil zur Hälfte der Gabriele P*****, B-LNr. 2, die Einverleibung des Eigentumsrechtes für Michael P*****, geboren 2. 1. 1949; sodass er Alleineigentümer dieser Liegenschaft ist.
....”.
Der Antragsteller Michael P***** begehrte mit seinem Grundbuchsgesuch vom 16. Juni 2005 beim Erstgericht zu TZ 3085/05 auf Grund des Abtretungsvertrags vom 2. 9. 2004 zu bewilligen, dass bei der Liegenschaft EZ *****, und zwar beim Hälfteanteil der Gabriele P*****, B-LNR 2, das Eigentumsrecht für den Antragsteller einverleibt werde, sodass dieser durch Zusammenziehung dieses Hälfteanteils mit dem ihm bereits gehörenden Hälfteanteil, B-LNR 1, Alleineigentümer dieser Liegenschaft ist.
Das Erstgericht (ein Rechtspfleger) wies diesen Antrag ab. Der Abtretungsvertrag nehme Bezug auf die in Form eines Notariatsakts errichtete Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004; da die Errichtung von Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft zeitlich auseinanderfielen, hätte auch der Abtretungsvertrag der Form eines Notariatsakts bedurft. Aus Punkt III.1. bzw III.2. der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung ergebe sich, dass die Vertragsteile ein Entgelt für die Veräußerung der Liegenschaft vereinbart hätten, sodass keine Schenkung, sondern ein zwischen Eheleuten abgeschlossenes Kaufgeschäft vorliege, welches auch aus diesem Grund notariatsaktpflichtig sei; dass die Vertragsteile bereits geschieden seien, könne den vorgelegten Urkunden nicht entnommen werden. Ein weiterer Abweisungsgrund bestehe darin, dass eine in den Abtretungsvertrag eingebundene beglaubigte Abschrift der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung für die Verbücherung nicht ausreiche; es bedürfe dazu einer Ausfertigung im Original.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Dem Antragsteller sei zuzugestehen, dass die in § 97 Abs 1 EheG vorgesehene Notariatsaktpflicht für Verträge, die die Aufteilung ehelicher Ersparnisse im Voraus regeln, für Vereinbarungen, die die Ehegatten im Zusammenhang mit dem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse schließen, gemäß § 97 Abs 2 EheG nicht gelte. Der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 sei aber nur zu entnehmen, dass die Vertragsteile in Trennung lebten und ein Scheidungsverfahren noch nicht anhängig sei. Aus dem Abtretungsvertrag sei ebenfalls ein Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe nicht zu ersehen, sodass die Ausnahmevorschrift des § 97 Abs 2 EheG nicht anzuwenden sei. Das Erstgericht habe weiters zutreffend erkannt, dass dann, wenn in einer, die Eintragungsgrundlage bildenden Urkunde auf eine andere Urkunde ausdrücklich Bezug genommen werde, auch diese im Original beizubringen sei. Dem Rekurs des Antragstellers könne daher kein Erfolg beschieden sein.
Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige nicht 20.000 Euro und - nach Zulassungsvorstellung - erkannte das Rekursgericht, es sei der ordentliche Revisionsrekurs (doch) zulässig; es fehle nämlich an einer Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur Frage, in welcher Form ein inhaltlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der Scheidung zwecks Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 97 Abs 2 EheG zu behaupten und nachzuweisen sei.
Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Begehren auf Abänderung im Sinn der Bewilligung der begehrten Grundbuchshandlung. In der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 habe sich Frau Gabriele P***** verpflichtet, ihre Miteigentumshälfte an der Liegenschaft EZ ***** dem Antragsteller zu überlassen. Auf Grund dieser Verpflichtung sei der Abtretungsvertrag vom 2. 9. 2004 abgeschlossen und es seien damit die Folgen der Auflösung der Ehe geregelt worden, was sich bereits aus der in beglaubigter Kopie in den Abtretungsvertrag eingebundenen Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung ergebe und keinen weiteren Nachweis erfordere. Dass die Ehegatten mit Endurteil des Amtsgerichts München vom 8. 12. 2004, 521 F 0731/04, rechtskräftig geschieden worden seien, könne überdies der - dem Rechtsmittel angeschlossenen - Urteilsausfertigung entnommen werden. Die Liegenschaft sei auch nicht Teil der ehelichen Ersparnisse, sondern des Gebrauchsvermögens. Der Abtretungsvertrag vom 2. 9. 2004 sei ein in der taxativen Aufzählung des § 1 NotariatsaktsG nicht erwähntes Rechtsgeschäft sui generis, welches nicht der strengen Form des Notariatsakts bedürfe und überdies alle für ein Grundbuchsgesuch erforderlichen Bestandteile (Titel, Übertragungsvereinbarung und Aufsandungserklärung) enthalte. Aus diesem Grund sei auch die Vorlage des Originals der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung nicht erforderlich, welches Original nach den berufsrechtlichen Bestimmungen deutscher Notare auch nicht ausgefolgt werde.
Aus Anlass des zulässigen Revisionsrekurses ist von Amts wegen wahrzunehmen, dass die Vorinstanzen den Richtervorbehalt nach § 16 Abs 2 Z 6 RPflG nicht beachtet haben.
1. Das Grundbuchsgericht hat das Ansuchen und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen und darf eine grundbücherliche Eintragung ua nur dann bewilligen, wenn das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint und die Urkunde in der Form vorliegt, die zur Bewilligung einer Einverleibung, Vormerkung oder Anmerkung erforderlich ist (§ 94 Abs 1 Z 3 und 4 GBG). Urkunden, die Grundlage für den Erwerb oder Umänderung eines dinglichen Rechtes bilden sollen, müssen einen gültigen Rechtsgrund enthalten (§ 26 Abs 2 GBG). Der Urkundeninhalt muss in formaler Hinsicht unbedenklich sein und darf auch materiellrechtlich keine Zweifel aufkommen lassen (5 Ob 141/94; vgl auch RIS-Justiz RS0060878).
Im vorliegenden Zusammenhang ist insoweit festzuhalten, dass sich Frau Gabriele P***** in der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 verpflichtete die Liegenschaft EZ ***** dem Antragsteller zu überlassen. Zur Umsetzung gerade dieser Verpflichtung haben die Vertragsparteien den Abtretungsvertrag vom 2. 9. 2004 abgeschlossen und darin wird auch ausdrücklich auf die Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung verwiesen, sodass diese ebenfalls einen Teil der Eintragungsgrundlage bildet und daher der inhaltlichen und formellen Überprüfung durch das Grundbuchgericht zu unterziehen ist.
2. Die Parteien der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 sowie des Abtretungsvertrags vom 2. 9. 2004 sind nach dem Inhalt der vorgelegten Urkunden deutsche Staatsangehörige; es liegt demnach ein Sachverhalt mit Auslandsberührung im Sinn des § 1 Abs 1 IPRG vor. § 31 Abs 1 IPRG knüpft für den Erwerb und den Verlust dinglicher Rechte an körperlichen Sachen einschließlich des Besitzes an das Recht des Staates an, in dem sich die Sachen bei Vollendung des dem Erwerb oder Verlust zugrunde liegenden Sachverhalts befinden und es wird nach hA auch eine Sonderanknüpfung an das Registerrecht, also das Recht am Registerort betreffend die notwendige Form der die Eintragungsgrundlage bildenden Urkunden angenommen (vgl 5 Ob 199/05h; 5 Ob 34/84 = SZ 57/118; Verschraegen in Rummel³ § 8 IPRG Rz 9 und § 31 IPRG Rz 14; Schwimann , Die Beurteilung der Form in Zivilrechtsfällen mit Auslandsberührung, NZ 1981, 65 [67]). Schuld- und Sachenrechtsfragen sind allerdings kollisionsrechtlich getrennt zu beurteilen (SZ 62/82; RIS-Justiz RS0076777). Zur Prüfung der Fragen, ob die Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 als Titelgeschäft einerseits materiellrechtlich einen tauglichen Erwerbsgrund darstellt und andererseits auch allfälligen rechtsgeschäftlichen Formerfordernissen entspricht, ist daher nicht nach § 31 Abs 1 IPRG anzuknüpfen.
3. Gleichgültig ob betreffend die materiellrechtliche Prüfung der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 nach § 18 IPRG (Persönliche Rechtswirkungen der Ehe), nach § 19 IPRG (Ehegüterrecht) oder allenfalls überhaupt nach der allgemeinen schuldrechtlichen Grundregel des § 35 Abs 1 IPRG (ebenso Art 3 Abs 1 EVÜ) angeknüpft wird, so folgt aus der ausdrücklich getroffenen Rechtswahl (VII. 7. der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung) bzw aus dem gemeinsamen (deutschen) Personalstatut der Vertragsparteien die Verweisung auf deutsches Recht; Gleiches gilt für das Formstatut nach § 8 IPRG. Die Prüfung der Scheidungsvereinbarung und Überlassungsverpflichtung vom 9. 8. 2004 in materiellrechtlicher Hinsicht und betreffend die Einhaltung formeller Anforderungen für ein derartiges Rechtsgeschäft erfordert demnach die Anwendung ausländischen Rechts, welche gemäß § 16 Abs 2 Z 6 RPflG dem Richter vorbehalten ist.
4. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs leidet ein vom Rechtspfleger in Überschreitung der ihm vom Gesetz eingeräumten Entscheidungsgewalt erlassener Beschluss und das ihm vorangegangene Verfahren, soweit es vom Rechtspfleger durchgeführt wurde, an einer Nichtigkeit im Sinn des § 477 Abs 1 Z 2 ZPO. Ein solcher Beschluss ist daher im Falle seiner Anfechtung aufzuheben. Die Nichtigkeit ist, auch wenn sie im Rechtsmittel nicht geltend gemacht wurde, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0007465 [T2]); diese Konsequenz folgt nunmehr (auch) aus § 58 Abs 4 Z 2 iVm § 58 Abs 3 AußStrG nF (iVm § 75 Abs 2 GBG; vgl Fucik/Kloiber , § 58 AußStrG Rz 4).
Speziell in Grundbuchssachen hat das Rechtsmittelgericht zwar grundsätzlich nur in der Sache zu entscheiden und es ist eine Aufhebung nur ausnahmsweise in bestimmten Fällen möglich, doch dient diese hier nicht zur Durchführung sachlicher Erhebungen, sondern der erstmaligen Entscheidung durch das Erstgericht in vorschriftsmäßiger Besetzung durch den zuständigen Grundbuchsrichter, der Vermeidung einer unzulässigen Verkürzung des Instanzenzugs und der Beseitigung eines schweren Verfahrensverstoßes (§ 58 Z 6 AußStrG nF; Fucik/Kloiber , § 58 AußStrG Rz 4), weshalb unter diesen Umständen eine meritorische Entscheidung nicht in Frage kommt. § 95 Abs 1 GBG hat im Übrigen nur den Zweck, ungerechtfertigte Rangverschiebungen hintanzuhalten (SZ 71/185); der Wahrung der gesetzmäßigen Gerichtsbesetzung steht diese Vorschrift nicht entgegen (5 Ob 215/03h = NZ 2004, 253/598 zust Hoyer ).
Aus Anlass des zulässigen Revisionsrekurses des Antragstellers ist daher der vom Rechtspfleger des Erstgerichts erlassene Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung durch den Richter aufzutragen wird.
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