Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Michael V*****, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei V*****bank ***** reg. GenmbH, *****, vertreten durch Dr. Martin Neid, Rechtsanwalt in Wolkersdorf, wegen EUR 5.757,73 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Berufungsgericht vom 19. April 2005, GZ 21 R 173/04w 26, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Mistelbach vom 14. April 2004, GZ 2 C 910/02h 22, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Parteien schlossen zwei Kreditverträge. Nach dem ersten Vertrag vom 14. 2. 1985 waren die umgerechnet EUR 39.970,06 in 180 gleichen monatlichen Pauschalraten von umgerechnet EUR 119,76, beginnend ab 20. März 1985, bei sonstigem Terminsverlust, mit einer Sondertilgung aus einem zugeteilten ABV Darlehen im 6. Jahr sowie Verrechnung der Zinsen vierteljährlich im Nachhinein, abzustatten. Es wurde folgende Zinsenklausel vereinbart:
„Eine Änderung der Konditionen bleibt vorbehalten, wobei eine Erhöhung des von uns in Punkt 3. festgesetzten Zinsfußes von uns nach Maßgabe von Erhöhungen des von der Österreichischen Nationalbank festgesetzten Diskontsatzes oder Lombardsatzes, oder von Erhöhungen des gewichteten durchschnittlichen Normalzinssatzes, der während des letzten abgeschlossenen Kalendervierteljahres im Inland zur öffentlichen Zeichnung aufgelegten auf Schilling lautenden Anleihen, oder des Zinssatzes für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist vorgenommen werden kann."
Im Jahr 1991 bemerkte der Kläger im Zuge einer Kreditrückzahlung, dass sich der ausständige Kredit geringfügiger als von ihm erwartet verringerte. Er forderte von den Mitarbeitern der Beklagten eine geringere Verzinsung. Am 16. Jänner 1991 wurde dem Kläger daraufhin von der Beklagten ein Betrag an bereits bezahlten Zinsen rückvergütet und der zu diesem Zeitpunkt bestehende Zinssatz von 11,5 % auf 10,5 % gesenkt.
Dieser Kredit wurde im Jahr 1994 nach den Vorgaben der Beklagten getilgt.
Am 16. 9. 1994 schloss der Kläger einen zweiten Kreditvertrag, den er nach den Vorgaben der Beklagten am 10. Februar 1998 tilgte.
Der Kläger erlangte „danach" durch Medienberichterstattung Kenntnis, dass von Banken zu hohe Zinsen verrechnet worden seien. „Daraufhin" veranlasste er eine Überprüfung seiner Kredite durch die Kammer für Arbeiter und Angestellte, welche mit Schreiben vom 25. 5. 2001 zum Ergebnis gelangte, dass sich zugunsten des Klägers eine Zinsendifferenz in der Höhe von EUR 5.269,95 hinsichtlich des ersten Kredites und von EUR 126,38 hinsichtlich des zweiten errechne.
Der Kläger begehrt mit seiner am 11. 11. 2002 bei Gericht eingelangten Klage zunächst diese EUR 5.396,34 sA an zu viel bezahlten Zinsen infolge nicht vorgenommener Zinsenanpassung nach unten. Die Zinsenklausel sei nichtig. Er dehnte in der Tagsatzung vom 3. November 2003 das Klagebegehren „auf Grund der Ergebnisse des Gutachtens" auf EUR 5.757,73 sA, aus. Im Zusammenhang mit diesem Gutachten leitet der Kläger sein Begehren nur mehr aus dem ersten Kreditvertrag im Sinne der vom Sachverständigen ermittelten „Überzahlung" ab. Der Kläger stützt seinen Anspruch einerseits auf Bereicherung und andererseits auf Schadenersatz; er habe vom Schaden und Schädiger erst aufgrund des Gutachtens der Kammer vom 25. 5. 2001 Kenntnis erlangt.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und wendet ein, dass der Klagsanspruch verjährt sei. Sie habe aufgrund der getroffenen Zinsenvereinbarung Zinsenanpassungen vorgenommen, die der Veränderung am Kapitalmarkt entsprochen hätten, wobei der nach oben zur Verfügung gestandene Rahmen nie zur Gänze ausgeschöpft worden sei. Überdies habe sie mit dem Kläger am 16. 1. 1991 einen Vergleich über die bis dahin angefallenen Zinsen abgeschlossen und eine Zinsenrückvergütung von EUR 281,71 vorgenommen.
Die Beklagte wendet compensando bis zur Höhe des Klagsbetrages EUR 708,34 mit der Begründung ein, dass sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ein Guthaben zum zweiten Kreditvertrag zu ihren Gunsten in dieser Höhe ergebe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Basis der eingangs wiedergegebenen Feststellungen zur Gänze ab. Die Verjährungsfrist betrage sowohl für den Bereicherungs- als auch für den Schadenersatzanspruch jeweils drei Jahre. Die Kredittilgung sei mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung erfolgt. Auch der Schadenersatzanspruch sei verjährt, da dem Kläger durch die Kontoauszüge regelmäßig alle wesentlichen Kreditentwicklungen mitgeteilt worden seien und dieser in Verbindung mit den ihm zur Verfügung stehenden Kreditvertrag bereits vor mehr als drei Jahren vor Klagseinbringung in der Lage gewesen wäre, eine Überprüfung der von der Beklagten verrechneten Zinsen vorzunehmen bzw vornehmen zu lassen.
Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil. Dem Darlehensnehmer seien die überhöht verrechneten und von ihm geleisteten Darlehenszinsen spätestens im Zeitpunkt der Tilgung des Darlehens bekannt gewesen. Der Geschädigte dürfe sich nicht einfach passiv verhalten, wenn er die für die entsprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen könne. Das vom Kläger eingeholte Kammergutachten habe nur die Höhe des Schadens abgeklärt. Der Schadenersatzanspruch sei daher verjährt. Hinsichtlich des Bereicherungsanspruches folge das Berufungsgericht den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes 4 Ob 73/03v, 3 Ob 280/02a und 2 Ob 106/03g. Die dreijährige Verjährungsfrist sei bei Klagseinbringung bereits abgelaufen gewesen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision im Hinblick auf die Kritik des Schrifttums zu den zitierten Entscheidungen zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit zulässig sei. Darüber hinaus erfülle die Frage der Erkundigungspflicht des sich auf Schadenersatzansprüche stützenden Kreditnehmers im Hinblick auf den Lauf der Verjährungsfrist die Qualifikation iSd § 502 Abs 2 ZPO.
Dagegen richtet sich die Revision des Klägers mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig (der Klagsbetrag wird seit der Ausdehnung des Begehrens nur mehr aus einem Kreditvertrag abgeleitet), sie ist auch im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.
Soweit der Revisionswerber auf die Entscheidungen 4 R 207/02w und 4 R 269/92m jeweils des Oberlandesgerichtes Wien verweist, ist zu erwidern, dass in diesen Verfahren der Oberste Gerichtshof zu 9 Ob 62/04i und 2 Ob 106/03g bereits entschieden hat. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
Für den vorliegenden Rechtsfall ist hervorzuheben, dass der Kredit im Jahr 1994 nach den Vorgaben der Beklagten abgestattet wurde. Zwischen der nach den Vorgaben der Beklagten erfolgten Kredittilgung (der späteste Zeitpunkt, in dem die Bereicherung jedenfalls eingetreten sein musste) und der Klagseinbringung am 11. 11. 2002 liegen sohin mehr als drei Jahre. Erwägungen dazu, ob und allenfalls wann bereits früher eine Bereicherung der Beklagten auf Grund des Beginns der „Überzahlungsphase" vorlag, erübrigen sich daher.
Der Oberste Gerichtshof hat nämlich neben den vom Berufungsgericht bereits zitierten Entscheidungen 4 Ob 73/03v, 2 Ob 106/03g und 3 Ob 280/02a auch noch in den Entscheidungen 2 Ob 98/03f, 3 Ob 148/04t und zuletzt 1 Ob 68/05i ausgesprochen, dass der aus der überhöhten Zahlung von Kreditzinsen abgeleitete Bereicherungsanspruch innerhalb von drei Jahren iSd § 1480 ABGB verjährt. Der Oberste Gerichtshof hat sich dabei auch mit den kritischen Stellungnahmen eines Teils der Lehre auseinandergesetzt. Neue Argumente, die einen Anlass für ein Abgehen von der oben dargelegten Judikaturlinie notwendig machen, wurden nicht dargelegt.
Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch ist, da eine allenfalls eingetretene Bereicherung spätestens im Jahr 1994 eingetreten sein muss, bei Klagseinbringung am 11. 11. 2002 infolge Ablaufs von mehr als drei Jahren daher verjährt.
Der Kläger stützt sein Begehren aber auch auf den Titel des Schadenersatzes.
Zwischen Bereicherungs- und Schadenersatzansprüchen besteht eine Anspruchsnormenkonkurrenz. Da beide Anspruchsnormen von verschiedenen Voraussetzungen ausgehen, ist auch der Beginn der Verjährungsfrist der beiden Ansprüche unterschiedlich (10 Ob 23/04m). Nach § 1489 ABGB beginnt die Verjährungsfrist ab Kenntnis des Schadens und des Schädigers, sodass der Geschädigte eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben kann (1 Ob 68/05i, RIS Justiz RS0034374; RS0034524; RS0034603; RS0034440). Die Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten darf nicht überspannt werden (1 Ob 68/05i, 7 Ob 93/02f; RIS Justiz RS0034327).
Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass dem Kläger bereits bei vollständiger, den Vorgaben der Beklagten entsprechender Abstattung des Kredites Schaden und Schädiger bekannt hätten sein müssen, kann nicht geteilt werden.
Zunächst ist darauf einzugehen, woraus sich der Schadenersatzanspruch im vorliegenden Fall ableiten könnte. Es ist daher zuerst die vorliegende Zinsenanpassungsklausel zu prüfen.
Auch nach der bis zum 1. 1. 1997 geltenden Fassung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG besteht kein Zweifel daran, dass Zinsenanpassungsklauseln einem Bestimmtheitsgebot unterlagen. Das Gesetz forderte bereits damals ausdrücklich, dass die für die Entgeltsänderung „maßgebenden Umstände" im Vertrag konkret umschrieben sein mussten und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängen durfte. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sowohl vor als auch nach der KSchG Novelle 1997 sind derartige Klauseln dann zulässig, wenn sie in nachvollziehbarer Weise an Parameter (Bankrate; Diskontsatz uä) gebunden werden, auf die der Unternehmer (die Bank) keinen messbaren Einfluss hat (4 Ob 73/03v; 2 Ob 251/00a). Eine Vertragsklausel entspricht nur dann dem - schon vor der KSchG Novelle 1997 angeordneten Erfordernis einer klaren Umschreibung der zur Zinsenerhöhung berechtigenden Umstände, wenn in ihr der maßgebliche Sachverhalt hinreichend deutlich, eindeutig und unmissverständlich - und nicht nur nach Art einer Generalklausel - beschrieben wird; dazu kommt weiters, dass bei Bezugnahme auf verschiedene Umstände deren Verhältnis zueinander (kumulative oder alternative Verwirklichung als Abänderungserfordernis) festzulegen ist. Die Bestimmung ist nur dann wirksam, wenn sie (bei einer Betrachtung ex ante) hinreichend deutlich erkennen lässt, innerhalb welcher Grenzen die Zinsenveränderung vorgenommen werden darf, um so den Gestaltungsspielraum der zur Anpassung berechtigten Vertragspartei festzulegen und willkürliches Handeln zu Lasten der anderen Vertragspartei auszuschließen (4 Ob 73/03v, 3 Ob 234/04i, 9 Ob 62/04i).
Darüber hinaus darf eine Zinsenanpassungsklausel die Bank auch nicht einseitig begünstigen. Es muss gewährleistet sein, dass eine Bank bei sinkendem Zinsenniveau und Verbesserung der Refinanzierungskonditionen auch zur entsprechenden Herabsetzung des Zinssatzes gegenüber dem Kreditnehmer (Anpassungssymmetrie) verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung zur "Zweiseitigkeit" galt nach der Lehre auch schon vor der Neufassung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil die Vereinbarung einer Ermächtigung zur Anhebung ohne gleichzeitige Übernahme der Verpflichtung zur Absenkung als gröblich benachteiligend und sittenwidrig betrachtet wurde (4 Ob 73/03v unter Hinweis auf Iro, Einseitige Kreditzinsenanpassung durch die Bank? RdW 1985, 266; Wilhelm, "Bei geänderten Geldmarktverhältnissen kann die Bank den Kreditzinssatz erhöhen", ecolex 2001, 198 mwN).
Die vorliegende Klausel behält der Bank eine Änderung des Zinsensatzes vor, wobei eine Erhöhung nach Maßgabe von Erhöhungen des von der Österreichischen Nationalbank festgesetzten Diskontsatzes oder Lombardsatzes, oder von Erhöhungen des gewichteten durchschnittlichen Nominalzinssatzes, der während des letzten abgeschlossenen Kalendervierteljahres im Inland zur öffentlichen Zeichnung aufgelegten auf Schilling lautenden Anleihen, oder des Zinssatzes für Spareinlagen mit drei monatiger Kündigungsfrist vorgenommen werden kann. Der von der Österreichischen Nationalbank festgesetzte Diskontsatz oder Lombardsatz sind bestimmt. Dabei handelt es sich um Parameter, die dem nachträglichen einseitigen Eingriff der Bank entzogen und von ihrem Willen unabhängig ist (vgl die Materialien RVBlgNR 14. GP 744, 24 f, 4 Ob 73/03v). Anders verhält es sich mit den in der Zinsenklausel alternativ vorgesehenen Umständen „Erhöhungen des gewichteten durchschnittlichen Nominalzinssatzes, der während des letzten abgeschlossenen Kalendervierteljahres im Inland zur öffentlichen Zeichnung aufgelegten auf Schilling lautenden Anleihen" und „ Zinssatz für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist". Diese Kriterien erfüllen das Erfordernis der Bestimmtheit nicht. Beim „Nominalzinssatz" wird kein Bezug darauf genommen, bei welcher Stelle die Anleihen zur öffentlichen Zeichnung aufgelegt werden müssen. Es ist sohin nicht umschrieben, welche Anleihen konkret zu berücksichtigen sind. Es fehlt auch die Bekanntgabe, welchem Medium der Kreditnehmer den „gewichteten durchschnittlichen Nominalzinssatz" entnehmen kann, damit er die Möglichkeit hat, sich die Kenntnis von den Erhöhungskriterien durch eine objektive, von der Bank verschiedene Informationsquelle zu beschaffen. Beim „Spareinlagenzinsatz" ist nicht klargelegt, dass dieses Kriterium nicht nur von der Beklagten festgelegt wird. Da die maßgebenden Umstände also im Vertrag nicht genau umschrieben sind und nicht gewährleistet ist, dass sie vom Willen der Bank unabhängig sind, ist die Klausel im oben dargelegten Sinn unbestimmt. Ist aber bei alternativ vorgesehenen Umständen, die eine Erhöhung des Zinssatzes durch die Bank zulassen, auch nur eine Alternative (hier: zwei Alternativen) als unbestimmt zu qualifizieren, macht dies die gesamte Klausel unbestimmt, weil insgesamt die Erhöhungskriterien nicht mehr konkretisiert sind. Es steht damit im Belieben der Bank, die Zinsen nach dem jeweils für sie günstigsten Kriterium - das jenes sein kann, das unbestimmt ist - zu erhöhen. Damit ist aber die mögliche Bandbreite der Zinsenerhöhung für den Kunden genau so wenig nachvollziehbar wie wenn das hinreichend konkret umschriebene Kriterium in der Klausel überhaupt nicht genannt worden wäre. Nach dem Normzweck des § 6 KSchG wird dadurch allerdings nur die Klausel, nicht jedoch der gesamte Vertrag ex tunc nichtig (4 Ob 73/03v).
Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits mehrfach mit der Frage, ob und unter welchen Umständen ein Schadenersatzanspruch aus der Verwendung einer mit dem Bestimmtheitsgebot des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unvereinbaren Zinsenanpassungsklausel abgeleitet werden kann, auseinandergesetzt (10 Ob 23/04m, 3 Ob 148/04t, 7 Ob 190/04y und 1 Ob 68/05i). Danach - und dem schließt sich der erkennende Senat an - kann in der Verwendung einer mit § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unvereinbaren Zinsenänderungsklausel durch die beklagte Bank im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen - wie hier - ein rechtswidriges Verhalten liegen, das geeignet ist, eine Schadenersatzpflicht der Bank zu begründen, wenn dem Kunden durch dieses Verhalten überhaupt ein Schaden entsteht. Es liegt nämlich die Verletzung einer vorvertraglichen Verhaltenspflicht, „bei der Aufstellung von ABG auf die berechtigten Interessen der künftigen Vertragspartner Rücksicht zu nehmen, insbesondere keine sittenwidrigen, grob unbilligen oder sozialschädlichen Klauseln aufzustellen", vor (vgl hiezu Schuhmacher, Verbraucherschutz und Vertragsanbahnung [1983] 155 f; Leitner in ecolex 2003, 662). Für das Verschulden gilt der objektivierte Maßstab des § 1299 ABGB. Die Beweislast für das fehlende Verschulden trifft nach § 1298 ABGB den Kreditgeber. Das Vereinbaren einer gesetzwidrigen Vertragsbestimmung stellt daher in der Regel eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung dar, da von einem juristisch beratenen Großunternehmer, wie dies Banken sind, erwartet werden kann, dass er sich vor der Vereinbarung von Vertragsbedingungen darüber informiert, ob diese den gesetzlichen Vorgaben entsprechen oder nicht. Nur in solchen Fällen, in denen die gesetzlichen Vorgaben unklar sind, könnte eingewendet werden, dass die Unzulässigkeit einer Klausel für den Unternehmer im Zeitpunkt der Aufstellung auch bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt (gewissenhafte Beschäftigung mit Gesetz, Rechtsprechung und Lehre) nicht zu erkennen und die Aufnahme der Klausel in die ABG daher nicht schuldhaft gewesen sei. Die Weiterverwendung einer solchen Klausel und die Berufung auf diese ist aber ab dem Zeitpunkt, in dem die Rechtsunwirksamkeit erkannt werden musste, jedenfalls als rechtswidrig zu qualifizieren (10 Ob 23/04m, 7 Ob 190/04y, 1 Ob 68/05i je mwN). Die Verwendung von Klauseln, die dem Bestimmtheitsgebot nicht entsprachen, stellt daher auch unter der Berücksichtigung der damals bestehenden Gesetzeslage, Rechtsprechung und Lehre ein Verschulden dar (10 Ob 23/04m, 7 Ob 190/04y, 1 Ob 68/05i). Aus den Anmerkungen von Lukas in JBl 2005, 450 und Apathy in ÖBA 2005, 557 ergeben sich keine Bedenken gegen die dargelegte Judikaturlinie.
Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt ist die vorliegende Klausel, die das Ausmaß der Erhöhung des Zinssatzes letztlich allein in das Ermessen des Kreditgebers stellt und ihm die Interpretation bzw Entscheidung, wann die unbestimmten Voraussetzungen für eine Zinsänderung als eingetreten anzusehen sind, überlässt, erkennbar gesetzwidrig, weil durch das Gesetz gerade eine Anknüpfung an derart weite und unbestimmt gefasste Maßstäbe sowie die sich daraus ergebenden (rein) subjektiven Komponenten ausgeschlossen werden sollten.
Zur Frage des Beginns der Verjährungsfrist des Schadenersatzanspruchs ist auszuführen, dass die Erkundigungsobliegenheit des Kreditnehmers nicht überspannt werden soll. Der Kreditnehmer kann der Bank vertrauen, dass sie keine nach der Rechtslage unzweifelhaft nichtige Vertragsklauseln vereinbart wird. Erst wenn der Kreditnehmer Verdachtsmomente hat, aus denen er schließen kann, dass diese Verhaltenspflicht von den Banken nicht eingehalten worden sein könnte, kommt seine Erkundigungsobliegenheit im oben dargelegten Sinn zum Tragen und es ist von ihm zu verlangen, dass er Maßnahmen setzt, um das Verhalten der Bank zu kontrollieren. Es kann daher - im Gegensatz zur Rechtsmeinung der Vorinstanzen - nicht davon ausgegangen werden, dass der Schadenersatzanspruch des Klägers jedenfalls verjährt wäre.
Die Feststellungen des Erstgerichts zur Verdachtslage sind völlig unbestimmt („danach", „daraufhin") und nicht geeignet, den Beginn der Verjährungsfrist des Schadenersatzanspruchs verlässlich zu beurteilen. Im fortzusetzenden Verfahren ist daher konkret festzustellen, wann der Kläger von Verdachtsmomenten, dass die Beklagte ihm bei der Abrechnung seines Kreditvertrages einen Schaden zugefügt haben könnte, Kenntnis hatte bzw bei Einhaltung seiner Erkundigungsobliegenheit aufgrund von verdichteten Medieninformationen Kenntnis hätte haben müssen. Vor diesem Zeitpunkt kann eine Verletzung der den Kreditnehmer treffenden Obliegenheit, Erkundigungen bzw fachlichen Rat einzuholen, nicht angenommen werden (10 Ob 23/04m, 1 Ob 68/05i). Erst nach der Ergänzung des Beweisverfahrens kann daher beurteilt werden, ob ein allfälliger Schadenersatzanspruch bereits verjährt ist oder nicht.
Falls keine Verjährung eingetreten sein sollte, sei zur Schadensermittlung bereits jetzt auf Folgendes hingewiesen:
Im Sinne der Vorentscheidungen, insbesondere 4 Ob 73/03v, 9 Ob 62/04i und 1 Ob 68/05i, scheidet infolge des unzweifelhaften Willens der Parteien, keinen Fixzinssatz zu vereinbaren, der ersatzlose Wegfall der gesamten Zinsanpassungsklausel aus. Es hat daher die Vertragsinterpretation und -ergänzung nach den allgemeinen Regeln zu erfolgen. Es ist zunächst auf den hypothetischen Parteiwillen Bedacht zu nehmen. Dabei können die Parameter „Diskontsatz" und „Lombardsatz" gegebenenfalls wieder Berücksichtigung finden. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung ist auch sicherzustellen, dass die Zinsanpassungsklausel die Bank nicht einseitig begünstigt wie oben dargelegt. Es muss gewährleistet sein, dass eine Bank bei sinkendem Zinsniveau und Verbesserung der Refinanzierungskonditionen auch zur entsprechenden Herabsetzung des Zinssatzes gegenüber dem Kreditnehmer verpflichtet ist (Anpassungssymetrie). Davon ist aber die beklagte Partei offenbar ohnedies ausgegangen, da sie sich bereits vorher zu einer Zinssenkung bereit erklärt hat. Diese Umstände sind mit den Parteien zu erörtern. Die Suche nach einer angemessenen Regelung hat sich daran zu orientieren, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Parteien vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Ungültigkeit der von ihnen gewollten Zinsenanpassungsklausel bewusst gewesen wären. Im Falle von Schwierigkeiten bei der Feststellung eines hypothetischen Parteiwillens bleibt noch die Ergänzung nach redlicher Verkehrsübung, Treu und Glauben usw, also die Feststellung dessen, was „sich" für diesen Vertrag „gehört" (vgl nochmals 4 Ob 73/03v, 9 Ob 62/04i, 1 Ob 68/05i).
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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